AS/0244/2016-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 244/2016-RA

Sucre, 21 de marzo de 2016

Expediente : Cochabamba 16/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Mirko Jairsiño Vargas Diaz

Delitos : Violación y otro

RESULTANDO

Por memorial presentado el 2 de febrero de 2016, cursante de fs. 292 a 303, Mirko Jairsiño Vargas Diaz, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 039 de 4 de diciembre de 2015, de fs. 281 a 289, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y acusación particular de Ruth Umaña Baldelomar contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Violación de Niña, niño o adolescente, previstos y sancionados por los arts. 308 y 308 bis del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

a) Por Sentencia 10/2015 de 11 de marzo (fs. 212 a 227), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró al imputado Mirko Jairsiño Vargas Diaz, autor y culpable de la comisión de los delitos de Violación y Violación de Niña, (en concurso real), previstos y sancionados por los arts. 308 y 308 bis del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de veinticinco años de reclusión sin derecho a indulto. Asimismo se le impuso el pago de costas y resarcimiento de daños civiles ocasionados al Estado y a las víctimas.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Mirko Jairsiño Vargas Diaz, formuló recurso de apelación restringida (fs. 234 a 245), resuelto por Auto de Vista 039 de 4 de diciembre de 2015 (fs. 281 a 289), que declaró improcedente el recurso interpuesto; y en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

c) Por diligencia de 26 de enero de 2016 (fs. 290 vta.), el imputado Mirko Jairsiño Vargas Diaz fue notificado con el Auto de Vista impugnado, quien interpuso recurso de casación, el 2 de febrero del mismo año (fs. 303), el cual es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Del recurso de casación interpuesto, se extraen los siguientes agravios:

1) Denuncia que el Tribunal de Sentencia lo declaró culpable de los delitos de Violación y Violación de Niña, sin tomar en cuenta que existen contradicciones entre las declaraciones de las víctimas y las pruebas periciales y documentales, las cuales no establecieron claramente que hubiera penetrado a las supuestas víctimas con violencia o intimidación, o con uso de la fuerza, ni siquiera se demostró la existencia del arma de fuego; pues primero se aludió a una pistola y otra testigo se refirió al uso de dos armas de fuego, tampoco que las agresiones sexuales se habrían producido en varias oportunidades y a la menor de catorce años, no se probó la fecha exacta de las supuestas agresiones; extremos que denotan una errónea aplicación de la norma sustantiva y por ende, su inobservancia; puesto que, la acusación nunca fue demostrada; denotando que la Sentencia incurrió en incongruencia; y por ello, en defectos absolutos. Denuncia que lo señalado, fue objeto de apelación restringida, dando lugar a la emisión de un Auto de Vista que negó lo reclamado mediante una fundamentación general, bajo el argumento que la Sentencia realizó una explicación fundamentada y por tanto, no incurrió en defecto del art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP).

2) Agrega que la menor de las supuestas víctimas, negó que su persona le hubiera mandado a la tienda o a cuidar su auto, como se sostuvo en la Sentencia, ni que lo hubiera visto en su domicilio; y la hermana mayor, aclaró que no vio como le habría violado a su hermana; por lo tanto, se lo incriminó por un delito que nunca cometió, sin prueba objetiva alguna, vulnerando las garantías constitucionales y el debido proceso, el art. 370 inc. 2) del CPP, al no habérsele individualizado claramente; lo cual, el Tribunal de alzada no tomó en cuenta; al contrario, adujo que sus datos son exactos; y por tanto, no es atinente al caso; extremo que debió haberse fundamentado según a lo apelado y no basarse sólo en la enunciación de la jurisprudencia.

3) Arguye que la Sentencia incurrió en errónea enunciación del hecho objeto del juicio; toda vez, que el objeto del mismo era la supuesta comisión del delito de Violación y Violación de Niña, con relación al art. 310 incs. 2), 6), 7), y art. 20, todos del CP; sin embargo, no se pudo comprobar la fecha de los hechos ni las violaciones anales y menos la edad que tenían entonces las supuestas víctimas; por lo cual, afirma el procesado que debió habérsele absuelto de pena y culpa. Con relación a ello, el Tribunal de alzada, señala que se limitó a transcribir resoluciones supremas y dio por bien hecho, lo manifestado en la Sentencia, sin tomar en cuenta lo expresado en su apelación, es más, tampoco explica las razones que tiene para corroborar las actuaciones del Tribunal de Sentencia, dejándole en total incertidumbre sobre la fundamentación.

4) Afirma que la Sentencia infringió el art. 13 del CPP, toda vez que la prueba producida por el Ministerio Público fue obtenida en forma ilegal, dado que tanto el peritaje como el abordaje psico social realizados, son copias claras de las declaraciones de ambas menores y de los testigos, y no se realizó ningún otro acto investigativo que corrobore tales pruebas, peor aún si incluso una de ellas, negó que su persona le hubiera mandado a la tienda o a cuidar su automóvil para quedarse con su hermana; incluso, la testigo An Bee Lee Aguilar Ledezma, declaró que no existe una ciencia ni basamento jurídico legal sobre la existencia de himen elástico; por lo mismo, se probó que nunca hubo acceso carnal con las víctimas, menos la data de tales hechos, siendo simples suposiciones incongruentes las cuales dieron lugar a su condena, sin la existencia de elementos constitutivos de los tipos penales, incurriendo en la previsión del art. 169 inc. 3) del CPP. Respecto de lo cual, el Tribunal de apelación señaló, que la observación a las pruebas debió habérsela realizado en audiencia conclusiva, sin tomar en cuenta la vigencia del art. 345 del CPP; puesto que, lo previsto por el “art. 325”, no es limitativo sino potestativo; por lo que, no se le dio curso a la presentación de incidente de exclusión probatoria, lo que vulnera su derecho al debido proceso y a la defensa.

5) La Sentencia se basó en simples declaraciones contradictorias de los testigos y de las supuestas víctimas, sin prueba legal que la respalde, vulnerando lo estipulado en los arts. 13, 16, 21, 42, 69, 70, 71, 176, 167, 172, 173, 297, 333, 335 y otros del CPP, así como el debido proceso, la legalidad y garantías constitucionales y procesales; y no obstante que su persona planteó exclusiones probatorias, éstas fueron declaradas improbadas, sin fundamentación legal alguna; empero, el “…tribunal no hace más referencia de QUE pruebas ratifican las declaraciones olvidando lo establecido en el a.s. 360/2,013 de 28 de noviembre; Auto Supremo 562 de 1 de octubre de 2004…” (sic). Lo que, a criterio del recurrente hace viable el recurso de apelación restringida y la nulidad de obrados.

6) Alega que con relación a su denuncia sobre vulneración del art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, el Auto de Vista infringió lo establecido en el “art. 398” porque realizó una ilustración sobre la valoración realizada por médicos expertos sobre el himen complaciente, alegando que ello hubiera sido tomado en cuenta por el Tribunal de Sentencia, saliéndose del objeto de la apelación; puesto que, no explicó concretamente sobre lo establecido en la Sentencia ni lo denunciado en alzada, afirmando que el Tribunal de juicio expuso intelectivamente las razones por las cuales llegó al convencimiento de la existencia de los hechos y su participación en ellos, sin explicar por qué y cómo, éstos, llegaron a tal razonamiento.

7) Sostiene la existencia de contradicción entre la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia, puesto que se lo condenó sin especificar con qué pruebas se demostró la comisión de los delitos atribuidos, tampoco se otorgó un valor a cada una de ellas, incumpliendo las previsiones contenidas en los arts. 359 y 360 inc. 3) del CPP, y del art. 370 inc. 10) del mismo cuerpo legal, al no haberse fundamentado separadamente los votos de los jueces; aspectos que no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de apelación, el cual ingresó en una mala fundamentación de la “Sentencia”, transcribiendo lo denunciado en la apelación restringida con relación al art. “370 inc. 8)”; sin embargo, a continuación pese a que motiva sobre cada numeral de dicho artículo, olvida hacerlo con relación al inciso 8) precitado, dejándole en indefensión por indebido proceso.

8) Arguye que no consta la fecha de la Sentencia, lo cual constituye defecto absoluto; y sin embargo, el Tribunal de alzada trata de cubrir una falencia legal, aduciendo que dicha fecha sería después de haberse realizado el juicio oral, el 6 de marzo de 2015, a cuya conclusión se emitió la parte resolutiva, dando lugar a la nulidad no sólo de la Sentencia sino también del juicio oral; habida cuenta, que se convalidó la data de la lectura de la parte resolutiva y no de la parte íntegra, es decir, cuando no existía toda la valoración objetiva de la prueba, lo que contraviene al principio de legalidad, fundamentación y otros propios de la materia, porque primero lo condenaron y después recién detallan las razones para haber arribado a esa conclusión.

9) Afirma que en la Sentencia se tienen como hechos no probados, la violación anal sustentada por ambas acusaciones, nunca se verificó la presencia de armas de fuego, tampoco se hizo alusión a las contradicciones en las declaraciones de las menores; sino al contrario, se sostuvo que existe prueba suficiente que demuestra la comisión de los delitos de Violación y Violación de Niña, sin que concurran los elementos constitutivos de cada tipo, equivocando lo establecido por el art. 362 del CPP, en cuyo texto dispone, que nadie puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, conforme al principio de congruencia; pues la agravante fue determinada por haberse utilizado armas de fuego; empero, en el fallo de mérito no se demuestra dicho extremo; lo cual evidencia, que en dicho fallo como en el Auto de Vista, existen defectos de procedimiento con referencia al art. 370 incs. 1), 2), 3), 4), 5), 6), 8), 9), 10) y 11) del CPP, y en especial del inc. 8) que no se lo tomó en cuenta, como a los otros numerales; condenándolo por un delito en el cual no se lo individualizó, tampoco existió la determinación del tipo infringido ya que no existe prueba legal que acredite su participación en el ilícito, con contradicciones en su contenido y lo realizado en el juicio oral, con hechos no acreditados con prueba legal ni valorada correctamente, así como entre la parte considerativa y dispositiva y por último con falta de congruencia entre la Sentencia y la Acusación.

Tampoco existió una correcta dirección del proceso por parte del Tribunal de Sentencia que permitió la violación de las garantías constitucionales y procesales, permitiendo la introducción de prueba ilegal; y las declaraciones contradictorias de los testigos respecto de las agresiones, fechas, años y días y que su persona nunca mandó a la hermana menor a la tienda ni a cuidar su auto, no demuestran el vínculo de los hechos, infringiendo lo estipulado por el art. 173 del CPP, apartándose de la doctrina establecida en los Autos Supremos 369 de 5 de abril de 2007 que estaría referido a la duda razonable, 335 de 3 de julio de 2001, 398 de 25 de julio de 2001, 421 de 15 de agosto de 2001, 444 de 15 de octubre de 2005.

III.REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley, conforme a la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.

En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de este Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.

Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:

i) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.

ii) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.

Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.

iii) Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte, y por lo tanto, aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.

El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.