AS/0245/2011

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente Nº S-464/2010

AUTO SUPREMO Nº 245 Social Sucre, 19 de agosto de 2011.

DISTRITO: Cochabamba

PARTES: Patricia Reyna Paz Rodríguez c/ Marco Antonio Torrico Delgadillo

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 158-160, interpuesto por Marco Antonio Torrico Delgadillo, contra el Auto de Vista Nº 117/2010 de 26 de mayo de 2010 de fs. 152-154, emitido por la Sala Social y Administrativa del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso laboral interpuesto por Patricia Reina Paz Rodríguez en contra del recurrente Marco Antonio Torrico Delgadillo, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO I. Que Patricia Reina Paz Rodríguez por escrito de fs. 2-3 demandó que Marco Antonio Torrico Delgadillo le cancele por concepto de derechos y beneficios sociales ante un retiro forzoso la suma de Bs. 24.697.

Que el demandado al amparo del art. 141 del C.P.T. por auto de fs.34 y vta. fue declarado rebelde y contumaz, situación que se dejo sin efecto a consecuencia del pago de la respectiva multa y posterior apersonamiento que hace el demandado por escrito de fs. 45.

Que luego de cumplida las formalidades procesales, la señora Juez Primero de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 2 de diciembre de 2003, emitió la sentencia cursante a fs. 79-82, por el que declaró probada la demanda e instruyó que la parte demandada pague a favor de la actora dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución la suma de Bs. 22.323,79, por concepto de desahucio, indemnización, aguinaldo vacación y primas, según liquidación cursante a fs. 82.

La parte demanda en contra de la sentencia de primer grado interpuso recurso de apelación por escrito de fs. 105 -108, motivando que el tribunal ad quem emita el Auto de Vista Nº 115/2006 de fs. 126, resolución que fue anulada por Auto Supremo Nº 158/2010 de 20 de abril de 2010, de fs. 144-145 y en cumplimiento de dicha resolución la Sala Social y Administrativa del Distrito Judicial de Cochabamba emitió el Auto de Vista Nº 117/2010 de 26 de mayo de 2010 de fs. 152-154, confirmando en todas sus partes la sentencia de primer grado.

Dentro del término legal, la parte demandada por escrito de fs. 158-160 interpuso recurso extraordinario de casación en el fondo argumentando los siguientes aspectos:

Que los miembros del tribunal ad quem a tiempo de emitir su resolución, concedieron indebidamente el desahucio y las primas por una gestión, vulnerando el art. 12 y 57 ambos de la L.G.T.

Que al haber dispuesto el tribunal ad quem que se pague a la actora el desahucio y la prima de una gestión, cometieron error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, como ser la cursante a fs. 1, 75 y 76, las testifícales de fs. 59, 62 y la de fs. 117 consistente en el balance General al 30 de junio de 2003, pidiendo que este tribunal a través de un auto supremo case la resolución de alzada y deliberando en el fondo disponga que a la actora no le corresponde el desahucio ni la prima de una gestión.

Que luego de haber sido respondido el recurso por escrito de fs.163-164, se concede mediante auto de 10 de agosto de 2010 de fs. 165.

CONSIDERANDO II.- Que a mérito de estos antecedentes y a fin de establecer si fue correcta o no la decisión del juez y tribunal ad quem disponer se pague a la actora el derecho al desahucio y la prima por una gestión corresponde a éste tribunal resolver el recurso conforme a los siguientes argumentos:

1. En relación al pago del desahucio, es imperativo aclarar que si el empleador desea en forma unilateral concluir la relación laboral, por expresa disposición del art. 12 de la L.G.T. deberá comunicar al trabajador esta su decisión con una anticipación de 90 días a través de un preaviso, logrando con ello que el trabajador pueda buscar en dicho plazo otra ocupación o trabajo y no se vea perjudicado con un despido intempestivo.

Consiguientemente, si el empleador a tiempo de concluir unilateralmente la relación laboral, no cumple con el preaviso, el trabajador tiene el derecho al desahucio, es decir que el desahucio es la sanción que se imponte al empleador por no haber cumplido con el preaviso y consiste en el pago de tres sueldos a favor del trabajador.

En el caso de autos, el demandado recurrente argumenta haber cumplido debidamente con el respectivo preaviso y que por lo tanto no le corresponde pagar ningún desahucio, pretendiendo acreditar esta su situación a través del documento de fs. 1 de 31 de julio de 2003 que dispone: "Mediante la presente le notificamos que por motivo de reestructuración empresarial prescindiremos de sus servicios por lo que le otorgamos un PRE AVISO de (3) meses de los cuales podrá disponer el primer mes para tomar su respectivas vacaciones. Esta disposición entrará en vigencia a partir del 1º de agosto del año en curso" (textual).

Del contenido de dicha literal se concluye: 1º Es contrario al principio de legalidad y protección que el empleador haya pretendido en forma expresa que la empleada goce de su vacación devengada como parte de su preaviso, toda vez que el preaviso tiene una finalidad distinta al de la vacación, lo cual implica que el documento de fs.1, no puede tener la calidad de preaviso en virtud a que fue elaborado en forma unilateral por el empleador y nadie puede argumentar desconocimiento de la ley, para justificar su propia falta, es por ello que se presume que el contenido de la documental referida buscaba una cosa y era inducir en error al trabajador; 2º En consecuencia si el documento de fs. 1 no puede ser valorado como un preaviso, debe ser tomado como una orden expresa a la empleada, para que goce de su vacación, razonamiento que tiene asidero en el principio in dubio pro operario, vale decir que en una relación laboral el trabajador se encuentra en dependencia y subordinación con relación al empleador y si éste le instruye que debe descansar con cargo a vacación por un mes, como ocurrió en el caso de autos, asumiendo que ese mes será con goce de haberes, aunque esta situación no este prevista en la ley, al ser una decisión voluntaria y unilateral del empleador y que no desfavorecía al trabajador, no se le puede reprochar a este último el haberlo cumplido, es por ello que la actora acatando disciplinadamente lo dispuesto por su empleador, dejó de asistir a su fuente de trabajo hasta el 8 de septiembre de 2003, asumiendo que la literal de fs. 1, expresamente disponía: "de los cuales podrá disponer el primer mes para tomar su respectivas vacaciones. Esta disposición entrará en vigencia a partir del 1º de agosto del año en curso" (textual).

En el caso de las vacaciones se computa solo los días hábiles, conforme lo previsto en el art. 44 de la L.G.T., lo que implica que el mes de vacación no se cumplía a los 30 días calendarios sino a los 38 días, según la naturaleza de la actividad laboral de la actora; pero cuando la empleada pretendió en forma efectiva reincorporarse a su fuente de trabajo el 8 de septiembre, el empleador le comunicó que ella debió reincorporarse el 1º de septiembre, argumento con el que después pretendió el empleador sustentar que por parte de la empleada existió abandono de trabajo injustificado, lo cual significaba que no tenia derecho al desahucio.

Por todo lo anteriormente señalado, se concluye en que al no haberle permitido el empleador a la empleada reincorporarse a su fuente de trabajo, aspecto que se corrobora por las literales de fs. 75 y 76, esta actitud se constituye en un despido indirecto sin que haya existido de por medió el preaviso de ley, lo que implica que tanto el juez de primera instancia, como el tribunal ad quem aplicaron correctamente el art. 12 de la L.G.T. disponiendo que a la actora se le cancele el respectivo desahucio.

2. En lo referente a la prima reclamada por la actora y concedida por los jueces de instancia, corresponde realizar las siguientes puntualizaciones de orden procedimental.

El art. 48 del D.R.-L.G.T. dispone: "Las empresas que hubieren obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de un mes de sueldo o salario. Serán acreedores al beneficio que establece la Ley, los empleados y obreros que hubieren trabajado más de tres meses y un mes, calendarios respectivamente."