Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 252
Sucre, 25 de marzo de 2024
Expediente: 93-2024
Demandante: Asociación Accidental CONAM-ARAM
Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de la ciudad de Oruro (GAMO)
Materia: Proceso Contencioso
Distrito: Oruro
Magistrado Relator: Ricardo Torres Echalar
VISTOS: El recurso de casación de fs. 943 a 950, interpuesto por la Asociación Accidental CONAM-ARAM, representada por Félix William Aguilar Pérez, impugnando la Sentencia N° 54/2023 de 30 de noviembre, de fs. 930 a 941, emitida por la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso Contencioso de cumplimiento de obligación, que sigue la empresa recurrente, contra el Gobierno Autónomo Municipal de la ciudad de Oruro (GAMO); la contestación de fs. 953 a 954 vta., el Auto Interlocutorio N° 71/2024 de 7 de febrero de fs. 955 y vta., que concedió el recurso de casación; la admisión del recurso de 19 de febrero de 2024 de fs. 961 y vta., los antecedentes procesales y todo lo que fue pertinente analizar:
CONSIDERANDO I
1. ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.1. Sentencia
Tramitado el proceso contencioso, la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió la Sentencia N° 54/2023 de 30 de noviembre, de fs. 930 a 941, que declaró IMPROBADA LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA, de fs. 679 a 686 vta., complementada de fs. 713 a 714, formalizada por Félix William Aguilar Pérez, como representante de la Asociación Accidental “CONAM-ARAM”, salvando a la vía administrativa las responsabilidades emergentes por la función pública, sin costas ni costos.
1.2. Fundamentos del recurso de casación
Contra la referida Sentencia, la empresa demandante, por memorial de fs. 943 a 950, formuló recurso de casación, exponiendo las siguientes infracciones:
1.Al inicio de su recurso, procede a sintetizar lo decidido en sentencia y: “señala que la Empresa a la cual representó, no habría cumplido el Contrato, concretamente las cláusulas vigésima sexta y trigésima tercera, siendo que en el Acta de Recepción Provisional se establecen los elementos técnicos a subsanar, no existiendo Acta de Recepción Definitiva, asimismo, señala que no habríamos acompañado la Planilla de Liquidación Final y el Informe Final del Servicio, por lo tanto no hubiésemos cumplido el contrato suscrito”. Seguidamente refiere: “Esta afirmación resulta totalmente equivocada, debido a que dentro de plazo legal establecido en el DBC, acompañamos el producto final, no otra cosa significa la existencia del Acta de Recepción Provisional, ahora (…) sin embargo, en vista del evidente incumplimiento de la Cláusula Trigésima Tercera por parte del Contratante GAMO, que detalla específicamente el proceder de ambos actores, es que surge el incumplimiento de la obligación pecuniaria del Contratante, dado que el GAMO jamás se pronunció con la entrega final del producto final, subsanado dentro del plazo legal, aplicándose para el caso el Silencio Administrativo señalado en el art. 17 de la Ley 2341 y el propio contrato en cuanto al no pronunciamiento del GAMO con relación a reclamaciones, entrega de producto final y pago de planilla de avance”.
En otra parte de su escrito de casación, precisa: “Cabe hacer notar a su autoridad, que como argumento absurdo y fuera de toda razonabilidad legal, la Sentencia esgrime espúreamente que no se habría cancelado la totalidad de la obligación asumida, debido a que el Consejo Municipal de Oruro no habría aprobado el Producto Final y no se habría realizado la socialización del Contrato, o cuando menos lo hubiera observado”, situación está que es rechazada por el recurrente, en sentido que esta situación no está prevista en el Contrato Administrativo.
Concluye esta su primera infracción, indicando que se habría acreditado que las autoridades judiciales de primera instancia, incurrieron en errónea interpretación de las Cláusulas 26 y 33 del Contrato Administrativo N° 032/2014, arts. 85 y sgtes., del D.S. 0181, art. 404.II del CPC, art. 519 y 523 del C.C.
2.- Las declaraciones testificales y las Confesiones provocadas de la Secretaría del Ordenamiento Territorial y de la MAE (que no asistieron a la audiencia), tienen los efectos previstos por el art. 424-II del CPC-1975; es decir, acreditan el cumplimiento del contrato de Consultoría, por parte de la empresa; sin embargo, la Sentencia no se pronunció sobre esta prueba, incurriendo en: a) Violación de los arts. 213-II-3) del Código Procesal Civil (CPC-2013); b) En aplicación indebida e interpretación errónea del art. 424 del CPC-1975; y c) En error de hecho y de derecho en la apreciación de esta prueba.
3.- No es evidente que, mediante nota de 13 de mayo de 2019, se hubiese presentado recién el producto final ajustado; puesto que, este producto final subsanado (socializado), se presentó el 7 de julio de 2017 (fs. 291-294); y por ello, correspondía al GAMO, realizar la planilla de liquidación final y toda la correspondencia posterior a esa entrega, es extra contractual y no corresponde que sea considerada.
Consiguientemente, denuncia que se incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las notas de 5 de julio de 2017, 20 de febrero de 2019 y 22 de febrero de 2019, enviadas por la Consultora al GAMO, además de interpretación errónea del Contrato y específicamente del art. 39-II inc. c) del DS N° 0181, porque si no existía conformidad el GAMO, debió emitir o hacer conocer un Acta de Disconformidad. Este documento no existe; por el contrario, consta que el GAMO, confesó y reconoció que dio su conformidad con el trabajo realizado
4.- Resulta errado el razonamiento de la Sentencia que afirmó, “(…) como no consta el Acta de Recepción Definitiva, el servicio de consultoría no estaría concluido”, vulnerándose de esta manera el principio de verdad material, previsto en los arts. 180 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4 inc. d) de la LPA, porque se verificó la formalidad de los documentos y no así la prueba en su conjunto y los hechos que realmente ocurrieron; es decir, no se puede considerar el incumplimiento del contrato, porque la entidad contratante no emitió el Acta de Recepción Definitiva; pues consta entre la documentación presentada, las notas de entrega del producto final de Consultoría ajustado y subsanado, la confesión provocada del demandante, el producto final entregado, la falta de pronunciamiento del GAMO y la inexistencia de Acta de Disconformidad.
5.- La sentencia incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación y apreciación de la prueba documental, específicamente el Contrato Administrativo DAJ N°032/2014, en sus Cláusulas 26 y 33, porque no existe documentación o prueba que demuestre que la empresa Consultora no presentó el Certificado de Liquidación final o Certificado de Avance Final, porque existen notas de presentación del producto final y no existe acta de Disconformidad emitida por el GAMO, además de constar la confesión provocada del representante de la entidad contratante, en la que se debe dar por confeso en sentido que afirmó que se cumplió el 100% de la Consultoría contratada; es decir no se cumplió por el Tribunal de Primera Instancia, el art. 424 del CPC-1975.
6.- La Sentencia no consideró la irregularidad inserta en el Documento Base de Contratación, porque pese a que el art. 46 del DS N° 0181 prevé que, tanto el contrato como el DBC, se sujetan al modelo base previsto por dicha norma y se encuentra prohibida la modificación de su texto; en el caso, la entidad demandada contratante GAMO, suprimió del DBC, las Cláusulas vigésima séptima INFORMES y vigésima octava APROBACIÓN DE LOS DOCUMENTOS, prevén que cuando se entregan informes o documentos por parte de la consultora, la entidad contratante, debe emitir un informe sobre esa documentación y si no se remite esa respuesta, se aplica el silencio administrativo positivo; es decir se da por aprobado el documento; sin embargo, en el presente caso la Sentencia, consideró que se aplica el silencio administrativo negativo, aplicando el art. 17-III de la LPA; implicando con ello que, se incurrió en nulidad prevista por el art. 122 de la CPE, porque pese a que se cumplió el tracto sucesivo para la forma de pago, previsto por las Cláusulas décima segunda y vigésima sexta, correspondiendo dicha atribución al órgano ejecutivo municipal, se imputó esa facultad al Concejo Municipal, incurriendo en insulta y errónea interpretación del art. 16-12 de la Ley N° 482, pese a que existe una separación y autonomía administrativa, definida por el art. 5 de la misma Ley N° 482; y debió darse cumplimiento a la Cláusula 19.1 del Contrato; sin embargo, en mérito a la Cláusula Vigésima Sexta del DBC, surgió negativamente el incumplimiento de la obligación pecuniaria en perjuicio de la Empresa, a pesar del cumplimiento del producto final y posteriores observaciones requeridas por la Comisión de Evaluación del Estudio.
7.- Se incurrió en error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba documental, concretamente la Cláusula vigésima sexta del Contrato, que prevé que en caso de demora de pago parcial o total que supere los sesenta días, a partir del día sesenta y uno, corresponde el pago de un interés sobre el monto no pagado, que será calculando basándose en la tasa de interés pasiva anual promedio ponderada nominal del Sistema Bancario, para depósitos en caja de ahorro en moneda nacional, dividido en 365 días y multiplicado por los días de retraso que incurra la entidad; y en el caso se ha demostrado que la empresa demandante ha cumplido con el contrato; por consiguiente, corresponde imponer el pago de ese interés respecto de los montos adeudados.
8.- Se incurrió en violación e interpretación errónea de los arts. 113-I de la CPE y 984 del CC, porque se ha ocasionado un perjuicio a la empresa que representa, pues cumplió con el contrato, presentó el producto final en el plazo señalado y corresponde que se cancele todos los ítems y al personal que desarrolló esas actividades, retraso que provocó daño emergente y lucro cesante que deben ser resarcidos, previa averiguación y cuantificación en ejecución de sentencia.
1.3. Petitorio.
Concluye su escrito de casación, pidiendo, que, mediante auto supremo, case la sentencia y fallando en el fondo, declare probada la demanda y ordene al GAMO, pague la suma adeudada de Bs. 973.045.94.
1.4. Contestación al recurso.
La entidad demandada, por intermedio de su representante legal, por memorial de fs. 953 a 954 vta., contestó el recurso, y argumentó que conforme se ha estipulado en el Contrato DAJ CONTRATO LICITACIÓN PÚBLICA N° 032/2014, suscrito entre el GAMO, y la empresa Asociación Accidental CONAM-ARAM, se estableció en la Cláusula tercera el objeto del contrato, que se remite a los términos de referencia que cursan de fs. 864 a 872 y específicamente a fs. 870 se detallan los Informes que debía presentar la empresa Consultora adjudicada y según el cronograma aprobado, que deberán ser entregados para fines de evaluación.
En obrados no consta la presentación de esos informes, conforme el cronograma de actividades aprobado y tampoco consta los informes aprobados.
No consta la versión final y definitiva del plan debidamente aprobado por la comisión de recepción, toda vez que, de acuerdo al acta de recepción provisional de 28 de julio de 2016, se prevé un plazo de 180 días para la corrección y entrega del producto final, menos aún existen informes aprobados por los miembros de la comisión de recepción, por lo que no existe el documento que acredite el cumplimiento por la empresa consultora.
Tampoco puede aplicarse al caso el silencio administrativo positivo, porque el demandante ha confesado que el informe de entrega del producto final se realizó al Concejo Municipal de Oruro y por consiguiente no causa efecto respecto de la entidad demandada.
Además, consta que se ha interpretado de manera errónea por la empresa demandante el párrafo final del acta de recepción provisional, que tiene dos partes:
La primera, como referente, se citó el art. 26 núm. 13 de la Ley N° 482 de 9 de enero que prevé las atribuciones del Concejo Municipal, “aprobar el plan de Ordenamiento Urbano y Territorial propuesto por el Órgano Ejecutivo Municipal”; no consta en este párrafo que se hubiese condicionado a la empresa consultora, realizar los trámites de aprobación del plan de ordenamiento territorial, que es atribución exclusiva del Órgano Ejecutivo del Gobierno Municipal.
La segunda parte del párrafo está dirigido a la Consultora, porque se señala que la Empresa Contratista amplié, corrija y efectúe las enmiendas respectivas, se elaborará ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITIVA, debiendo presentar el número de copias que sean instruidas por la repartición del Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, quedando 180 días, como plazo máximo de corrección y entrega del producto final.
Es decir, la Consultora realizó un trámite errado, pretendiendo el trámite de aprobación del producto final, ante una instancia equivocada, que no tiene participación contractual en el caso y por eso el silencio del H. Concejo Municipal no causa estado respecto de la relación contractual.
Por consiguiente, se ha demostrado que el objeto del contrato no ha sido cumplido en el plazo, que fue contratado en agosto de 2014 y cuando fue presentado de manera provisional el 28 de julio de 2016, ya no era posible aplicar e implementar porque, no estaba de acuerdo con la realidad y la normativa vigente, considerando la Ley N° 777 del Sistema de Planificación Integral del Estado, en el que se ha insertado lineamientos base para la elaboración de los Planes Municipales de Ordenamiento Territorial y el trabajo realizado por la Consultora, ya no se adecúa a esos lineamientos, no pudiendo cancelar el GAMO por un producto que no será utilizado.
1.5. Petitorio.
En mérito a lo expuesto y normativa glosada, solicitaron que se declare INFUNDADO el recurso de casación.
1.6. Concesión y admisión del recurso de casación
Por Auto N° 71/2024 de 7 de febrero, de fs. 955 y vta., la Sala Especializada Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social Familiar, del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, concedió el recurso; que fue admitido por este Tribunal, por providencia de 19 de febrero de 2024, conforme consta a fs. 961 y vta.
CONSIDERANDO II.-
2.1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Luego de haber revisado minuciosamente los antecedentes cursantes en el expediente, compulsado los mismos con lo expuesto en el recurso de casación, previo a emitir una decisión debidamente argumentada, respecto de las infracciones acusadas por la parte recurrente, corresponde realizar precisiones conceptuales respecto a determinados institutos jurídicos, situación que coadyuvará en gran manera a comprender de mejor manera la motivación y fundamentación de la presente decisión judicial.
-Respecto de la naturaleza jurídica del proceso contencioso
En principio, manifestaremos que la Justicia Administrativa, en palabras de Héctor Fix-Zamudio, citado por Favio Chacolla Huanca, en su libro “La Justicia Administrativa en Bolivia. El proceso contencioso administrativo y proceso contencioso. Pág. 109 Edición 2020” es: “un conjunto bastante amplió y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la actividad de la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados”.
De lo transcrito se asume que la Justicia Administrativa, se constituye en el conjunto de instrumentos legales, mediante los cuales se limita el poder que ejerce el Estado a través de la administración pública, respecto del administrativo, el cual se materializar mediante actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales o contratos administrativos, como también se los denomina.
En la legislación nacional, la Justicia Administrativa, se efectiviza a través de dos procesos judiciales, el proceso contencioso administrativo y el proceso contencioso, constituyéndose este último, en el mecanismo judicial, mediante el cual corresponde resolver cualquier clase de controversia, emergente de un contrato administrativo, negociación y concesión del Gobierno Central y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional o departamental. (arts. 2.1 y 3.1. de la Ley Nº 620), salvo disposición legal que expresamente disponga otra situación.
Para interponer un proceso contencioso, respecto de un acto administrativo bilateral, no es imperativo que la parte actora agote la vía de impugnación administrativa y tampoco existe un plazo de caducidad, respecto a su procedencia.
Complementando, el profesor Mariano Gomes Gonzales establece que los contratos administrativos: “…son todos aquellos contratos en que intervienen la administración, legalmente representada y tienen por objeto la ejecución de una obra o servicio público ya sea en interés general o del Estado de la Provincia o Municipio”. A su vez el art. 47 de la Ley Nº 1178 prevé: “…son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
-Requisitos que deben ser cumplidos por el recurrente a tiempo de interponer un recurso de casación.
El recurso de casación, debe contener una explicación coherente, mediante la cual se pueda inferir la problemática planteada, lo que implica que, si la parte recurrente sólo se limita a realizar exposiciones genéricas, contradictorias e incluso impertinentes a lo resuelto por el Tribunal a quo, existirá una dificultad material para que el Tribunal de Casación pueda dilucidar las infracciones expuestas en el recurso de casación.
Lo explicado tiene directa relación con el art. 271 del CPC, norma legal que en su parágrafo I indica: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas, se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”.
La primera parte de este parágrafo, es aplicable tanto a los errores in procedendo, como a los errores in jundicando, no siendo suficiente que el recurrente acuse una determinada infracción o vulneración legal, sino que debe explicar el mismo en forma clara, si por el contrario la parte recurrente realiza una exposición genérica de sus argumentos, los miembros del Tribunal de Casación, no podrán subsanar de oficio esta situación, por cuanto ello implicará emitir una decisión ultra petita y esto significa emitir un auto supremo contrario al principio de congruencia y por ende al debido proceso.
Respecto de la segunda parte de este parágrafo, el Dr. Pastor Ortiz Mattos en su libro "El Recurso de Casación en Bolivia", refiere: "El error consiste en creer verdadero lo falso o creer falso lo que es verdadero”.
Complementando, existirá error de derecho en la valoración de la prueba, cuando la autoridad judicial, hubiera omitido a tiempo de exponer su argumentación probatoria, determinadas formalidades o solemnidades que el legislador a previsto para el referido medio de prueba, omisiones que hacen ineficaz el referido medio de prueba, para ello deberá individualizar tanto el medio de prueba acusado, como las formalidades legales omitidas.
El error de hecho, en la valoración de la prueba, está referido a que la autoridad judicial, equivocadamente estima el contenido material de un determinado medio de prueba, a mérito de lo manifestado y dada la gravedad de esta clase de error o apreciación valorativa, el legislador ha establecido que el error de hecho en la valoración de la prueba, imperativamente deberá evidenciarse por documento o actos auténticos que lo demuestren.
El segundo parágrafo refiere: “II. En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores.
Esta previsión está referida a un recurso de casación en la forma, donde se acusa errores in procedendo, pudiendo considerarse una causal de improcedencia subjetiva, por cuanto el legislador ha establecido que en un recurso de casación en la forma, no es suficiente el haber evidenciado que sí existió una errónea interpretación y aplicación de un determinado procedimiento, previsto en una norma adjetiva, sino que además deberá de acreditarse que esta vulneración normativa fue esencial, para vulnerar el debido proceso, entendemos en su triple dimensión.
Finalmente, el tercer parágrafo dispone: “III. No se considerarán causales de casación, los errores de derecho que no afectaren la parte resolutiva de la sentencia o auto definitivo”. Dado que esta redacción cumple con el principio de taxatividad, no corresponde realizar ningún comentario.
En resumen, con la finalidad de garantizar la eficacia de un recurso de casación, es imperativo que la parte recurrente explique de manera precisa, en su escrito de casación, que clase de infracción o error, habrían cometido las autoridades judiciales de primera instancia, a tiempo de emitir su decisión, técnica recursiva que es imperativo que sea cumplida, por cuanto de omitirse aquello, no puede ser subsanado de oficio por el Tribunal de Casación.
-Respecto a las formas de resolver un recurso de casación.
El Tribunal de Casación, conforme lo previsto en los arts. 271 del CPC-1975, en concordancia con el art. 220 del CPC, tiene cuatro formas de resolver un recurso de casación: 1. Sí evidencia que el escrito de casación no cumple con los requisitos formales previstos para este recurso, como ser el plazo, el no haber precisado las infracciones, el pretender impugnar hechos que no fueron oportunamente reclamados dentro la presente causa, corresponderá declarar la improcedencia; 2. Sí acredita el Tribunal de Casación que no son evidentes las infracciones acusadas por el recurrente, –sea en el fondo o la forma-, se declarara infundado el recurso; 3. Sí se evidencia que los agravios expuestos en el recurso de casación en la forma son evidentes, es decir que la autoridad judicial –en este caso- de primera instancia, emitió una sentencia, incurriendo en un error in procedendo, se deberá disponer la nulidad de obrados; 4. Finalmente si se acredita que la autoridad judicial aplicó erróneamente una norma sustantiva, al caso concreto, corresponderá casar el auto de vista, pudiendo ser esta parcial o total, debiendo emitir una nueva decisión judicial.
Como se pudo evidenciar, cualquiera de las cuatro formas de resolución, que se ha previsto en nuestro ordenamiento jurídico, sea en la forma o en el fondo, no es consecuencia de un criterio subjetivo o arbitrario, sino producto de un análisis jurídico y conforme los antecedentes cursantes en el expediente.
-Concepto y naturaleza jurídica de los Contratos Administrativos.
“El Estado, a través de la administración pública, tiene la necesidad de suscribir convenios y contratos que le permitan el logro de sus fines, para lo cual es indispensable el relacionamiento con los particulares, en razón que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que requiere.
En este sentido, la administración pública suscribe y realiza una serie de contratos de obra, provisión de materiales, bienes y servicios, así como los de arrendamiento, compraventa, donación, etc. a los cuales se los ha denominado contratos administrativos, Alfonso Nava Negrete los define indicando que: "Es el contrato que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público” (Fuente. La Justicia Administrativa en Bolivia. 1ra. Edición. 2020. Chacolla Huanca Favio).
El profesor Cassagne, considera que una característica esencial de un contrato administrativo, es la cláusula exorbitante, es decir la potestad unilateral que la ley le reconoce para crear vínculos obligatorios, no solo en relación a la otra parte, sino en relación a terceros, lo que no ocurre con los contratos civiles, por ello sugiere que: " contrato administrativo es todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos con relación a terceros".
En la legislación nacional, el art. 47 de la Ley 1178, prevé: “…Son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza”.
En concordancia con lo manifestado, el art. 85 del Decreto Supremo 181 de 28 de junio de 2009, Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (D.S. 181), dispone: “Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”.
La naturaleza jurídica de un contrato administrativo, es una consecuencia lógica de las características esenciales del mismo que lo diferencia, del resto de las relaciones contractuales, como ser, los contratos civiles, los contratos laborales, los comerciales, entre otros; y básicamente son las siguientes:
1. Uno de los sujetos debe representar a la administración pública.
Es imperativo que una de las partes este constituida por la administración pública, mediante su representante legal (es indistinto que sea ofertante o aceptante), correspondiendo aclarar que no es limitativo que ambas partes sean sujetos públicos, es decir que desde el punto de vista de los sujetos, puede haber un contrato administrativo estado-particular y también estado-estado; por ejemplo cuando el GAM de Cochabamba suscribe un contrato de prestación de servicio de seguridad con la Policía;
2. El fin que se pretende alcanzar con el contrato debe ser de interés colectivo.
El fin directo o inmediato, que se persigue alcanzar con la constitución del contrato administrativo, imperativamente debe ser de carácter público, en cambio en los contratos civiles lo que se pretende es el interés de las partes, que es de naturaleza individual.
3. Las solemnidades jurídicas, son de preferente aplicación a la voluntad de las partes.
En los contratos administrativos, las solemnidades que la norma jurídica a establecido para su constitución, son de preferente aplicación a la voluntad de las partes, es decir que, en un contrato administrativo, no existe la libertad contractual prevista para los contratos civiles, consiguientemente está ausente en esta clase de relaciones contractuales, "la igualdad de partes", al ser la finalidad última de un contrato administrativo el interés colectivo.
Estas formalidades hacen que los intereses de la administración pública, estén por encima del particular, siendo esta la razón por la que consideramos que un contrato administrativo, respecto del particular, es un contrato de adhesión, toda vez que el contratado está imposibilitado de modificar en forma unilateral alguna cláusula establecida en el documento, generalmente en forma anticipada a la suscripción del mismo.
4. Respecto a la cláusula exorbitante.
En esta clase de contratos, existe un predominio de la administración pública a tiempo de ejecutar el contrato, situación que se manifiesta mediante las denominadas cláusulas exorbitantes. Se dice con acierto que, las cláusulas exorbitantes son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil, siendo en consecuencia cláusulas explicitas o implícitas de gracia en favor de la administración. En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían “ilícitas”, por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público.
Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños, por su naturaleza, a los contratos civiles o comerciales, pero propias del derecho administrativo. Estas cláusulas, son la regla común en la contratación administrativa, ya que, en virtud de las mismas, la administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, dar directivas a la otra parte, resolverlo por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales y demás.
Este tipo de potestades, son una demostración de que en un contrato administrativo las partes se encuentran en una situación de desigualdad jurídica, que facilita la inserción de estas cláusulas exorbitantes, que no requieren estar textualmente en la letra del contrato pues son parte del régimen exorbitante del contrato administrativo.
La doctrina, ha señalado que en los contratos administrativos una de las partes, el ente público, goza de privilegios y potestades, aceptadas voluntariamente por el contratista particular, que colocan al primero en un nivel de superioridad jurídica esta superioridad tiene su correlativa subordinación en el contratante, que es, además administrado.
La desigualdad jurídica trae como consecuencia las prerrogativas o poderes que disfruta la administración, sintetizados por Miguel Ángel Berçaitz, de la siguiente manera: “a) adaptación a las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensión de las obligaciones a cargo del contratante; b) ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste; y c) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del contratista o cuando las necesidades públicas colectivas lo exijan”.
Estas tres prerrogativas, expuestas en un sentido teórico, conforme se acredita por la doctrina y la jurisprudencia comprada, que se ha desarrollado hasta la actualidad, respecto a la presente temática, se acredita que las prerrogativas que constituyen -actualmente- en una cláusula exorbitante, se las puede precisar en los siguientes puntos: 1. Poder de dirección y control; 2. Facultad sancionadora; 3. Inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus ; 4. Interpretación unilateral del contrato; 5. Resolución unilateral del contrato y 6. Extensión del contenido contractual a terceros.
El particular que contrata con la administración acepta esta desigualdad puesto que a él se le considera un colaborador del servicio público -un colaborador de la administración- en la misión estatal de satisfacer las necesidades de la población. Este sabe que, las obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que en consecuencia sus expectativas particulares tendrían que quedar subordinadas a las expectativas del Estado e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan, para poder dar adecuada satisfacción a las necesidades colectivas.
-En relación a la fundamentación, motivación y congruencia.
La SCP 1762/2014 de 15 de septiembre, citó la jurisprudencia contenida en la SCP 0903/2012 de 22 de agosto, que dispone: “…la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo, requisito que se hace de mayor importancia en los tribunales de última instancia”.
Respecto de la congruencia, la Sentencia Constitucional Nº 0486/2010-R de 5 de julio, refiere que: "El principio de congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de primera y/o segunda instancia, debe responder a la petición de las partes y de la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera y/o segunda instancia…". Razonamiento que es reiterado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales Nº 0255/2014 y Nº 0704/2014.
En relación a la congruencia externa e interna el Auto Supremo Nº 651/2014 de 06 de noviembre ha razonado: “…la congruencia de las resoluciones judiciales orienta su comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”.
Es en este entendido que a través del Auto Supremo Nº 254/2014 se ha orientado que: “La inobservancia de estas reglas conllevan incongruencia, que a decir de la doctrina se diferencian en: Incongruencia positiva, que es aquella en la que el juzgador extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; e Incongruencia negativa, cuando el juzgador omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. En ésta última, encontramos la denominada “citra petita”, que resulta de la omisión de alguna de las pretensiones deducidas en proceso…”
II. Fundamentación y motivación de la decisión.
Es imperativo tener en cuenta que la Constitución Política del Estado, contiene un modelo de justicia, que se funda en varios principios, uno de estos es el principio de verdad material, el cual, desde el punto de vista procesal, se lo asume como la correspondencia que debe existir entre lo que se argumenta en una decisión judicial y la prueba cursante en el expediente, si se logra la referida correspondencia, se asumirá que la decisión judicial referida es verdadera.
Con la finalidad de efectivizar el referido principio, en la presente decisión judicial, consideramos imperativo precisar los siguientes actuados procesales cursantes en el expediente:
1. De fs. 10 a 13 del expediente, cursa copia del Contrato Administrativo N° 032/2014, referido a una Consultoría para “El Plan de Ordenamiento Territorial Municipal de Oruro”, suscrito entre la parte ahora demandante y la parte demandada, mediante sus representantes legales.
Asimismo, admiten ambas partes contratantes, que, en la ejecución de esta consultoría, se suscribieron tres (3) Contratos Modificatorios, que motivaron a que el plazo original que era de 180 días calendario, se modifique.
2. De fs. 14 a 25 del expediente, cursa copia del “Acta de Recepción Provisional”, suscrita por las partes contratantes, el 28 de julio de 2016, de la lectura del mismo, se acredita que: a) En esta acta, se hace una descripción genérica, en cuanto hace al contenido del producto –nos referimos al documento-, es decir el “Plan de Ordenamiento Territorial Municipal de Oruro; b) El punto cuatro (4) de esta acta, finaliza con el siguiente texto: “Las observaciones realizadas por la Comisión de Recepción del Estudio, no exime al Contratista de obras que pudieran aparecer durante el periodo de corrección, las mismas deberán ser subsanadas oportunamente antes de la entrega definitiva, donde además se debe entregar las Actas de Reuniones y Coordinación con las Juntas Vecinales e instituciones en los diferentes periodos de realización del presente Plan; c) En el quinto (5to) punto de esta Acta de Recepción Provisional, titulado “Periodo de Corrección del Estudio”, se hace constar que: “Conforme al artículo 16, inciso 12 de la Ley N° 482 del Gobierno Autónomo Municipal, señala sobre las atribuciones del Consejo Municipal: “Aprobar el Plan de Ordenamiento Territorial Municipal, que incluye el uso del suelo y la ocupación del territorio de acuerdo a las políticas de planificación territorial y ordenamiento territorial del nivel central del Estado, con coordinación con los planes del nivel central del Estado”.
En la parte final de este punto se precisa: “En este sentido una vez que el Consejo Municipal apruebe el Plan Municipal de Ordenamiento Territorial de Oruro y la Empresa Contratista, Consultora CONAM-ARAM amplié, corrija y efectué las enmiendas respectivas, se elaborará el ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITIVA, debiendo además presentar el número de copias que sean instruidas por el Supervisor de Obras, o el área pertinente del ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro…”
Lo transcrito, acredita de manera irrefutable, cuales son las condiciones que deben cumplirse para que se emita el Acta de Entrega Definitiva, en el caso de autos, aspecto que como se precisó anteriormente, fue acordado por las partes que suscribieron el Contrato Administrativo N° 032/2014.
2.Es en este contexto, que la parte actora, en la presente demanda contenciosa, en forma reiterada, reclama que el Consejo Municipal, al margen de no ser parte del contrato administrativo, hasta la fecha, no se pronuncia respecto del producto que fue oportunamente entregado al Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, lo que sin lugar a dudas le genera un perjuicio a su patrimonio.
Al respecto y conforme se explicó anteriormente, en la ejecución de contratos administrativos, las solemnidades son de cumplimiento obligatorio, en razón a que las mismas, buscan ante todo garantizar la eficiente, eficaz y oportuna ejecución de la obligación, siempre en beneficio de la sociedad y no de un particular, es en razón de ello, que en el caso de autos y conforme se acredita por el acta de entrega provisional, que con argumentos jurídicos, se estableció que sea el Consejo Municipal, quien deba aprobar el referido producto y posteriormente, recién se elabore el Acta de Entrega Definitiva.
La importancia de lo explicado radica, en que mientras no se cumpla esta condición, el GAM de Oruro, no está facultado a poder cancelar lo adeudado a la Empresa Consultora, quien, al margen del Acta de Entrega Definitiva, debe presentar otros documentos más, conforme se estableció en el contrato administrativo.
3. Si tomamos en cuenta lo manifestado y acreditado, se concluye en que la decisión asumida por el Tribunal a quo, no incurre en ninguna de las infracciones acusadas por la parte recurrente, en su recurso de casación, en razón a los siguientes argumentos:
3.1. Al inicio de su escrito de casación, la parte recurrente, observa que el Tribunal a quo, incurrió en una errónea interpretación de las cláusulas vigésima sexta y trigésima tercera del contrato administrativo, cláusulas en las que se hace referencia, a que, al momento de solicitar el pago, el Consultor debe presentar otros documentos, como ser Informe Periódico, Certificado de Pago debidamente llenado por el Gerente del Proyecto, Certificado de Liquidación, etc.
En relación a este punto en concreto, es evidente que las dos cláusulas contractuales a las que se hace referencia, mencionan aquello, sin embargo, la razón fundamental, por la que se declaró improbada la pretensión de la parte actora, dentro la presente causa, está referida a que, hasta la fecha, no existe el Acta de Recepción Definitiva, conforme se acordó y precisó en el punto quinto (5to) del Acta de Recepción Provisional, situación que no ha sido desvirtuada por el recurrente, mediante su escrito de casación.
En el mismo punto, la parte actora, observa que el Tribunal a quo, debe dar curso al silencio administrativo positivo, previsto en el art. 17 de la Ley N° 2341, ante el no pronunciamiento del GAM de Oruro, respecto del Acta de entrega Provisional.
La incorporación del silencio administrativo, conforme se estableció por la jurisprudencia ordinaria y constitucional, se sustenta en el principio de economía procesal, en razón a que el administrado tiene el derecho de tener una respuesta oportuna, es decir dentro los plazos establecidos y si la administración pública, incumple los mismos, se activa el silencio administrativo.
Respecto a los efectos jurídicos del mismo, el art. 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, reconoce el silencio administrativo negativo, lo que implica que, ante la no respuesta oportuna de la administración pública, “se considerara desestimada la solicitud, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o en su caso jurisdiccional”.
A su vez el silencio administrativo positivo, está previsto en el parágrafo V del referido artículo y precisa: “El silencio de la administración será considerado como una decisión positiva, exclusivamente en aquellos trámites expresamente previstos en disposiciones reglamentarias especiales, debiendo el interesado actual conforme se establezca en estas disposiciones”.
Asumiendo que, en el caso de autos, la parte recurrente, pretende o reclama la aplicación del silencio administrativo positivo, respecto del GAM de Oruro, en apego al principio de legalidad, se hace notar que el actor, no fundamenta su pedido, es decir que no cumple lo establecido en el parágrafo V del art. 17 de la LPA, en sentido que imperativamente debe indicar o identificar, cuál la norma jurídica vigente, que le faculte hacer uso en el caso concreto, del silencio administrativo positivo.
La omisión de este deber, establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente, hace que no se pueda considerar lo acusado como infracción y confirma que la decisión asumida por el Tribunal a quo, respecto a este punto en concreto, estuvo apegada a lo previsto en nuestro ordenamiento legal vigente.
3.2.- En otra parte de su escrito de casación, acusa que no se habrían valorado la prueba testifical y la confesión provocada a la Secretaría del Ordenamiento Territorial y de la MAE (que no asistieron a la audiencia), conforme lo establecido en el 424-II del CPC-1975; prueba con la que se acreditaría el cumplimiento del contrato de Consultoría, por parte de la empresa.
En relación a este punto en concreto, es oportuno destacar que todo medio de prueba, en cuanto a su eficacia, debe estar acorde al principio de pertinencia o relevancia, es decir que si bien un medio de prueba, coadyuva a acreditar o desvirtuar un hecho, ello no es suficiente, para garantizar su eficacia, imperativamente debe tomarse en cuenta, la pertinencia, en cuanto al objeto de la controversia.
Es en este contexto, que como se explicó anteriormente, al ser un contrato administrativo, una relación bilateral, para que una de las partes, exija el cumplimiento a la otra parte, previamente debe demostrar que la parte solicitante o impetrante, ha cumplido y en el caso de autos, conforme se pudo evidenciar, respecto del pago que reclama el actor, en el Acta de Recepción Provisional, cursante de fs. 14 a 25 del expediente, se precisó que para acreditar que sí se cumplió con la consultoria, se debe obtener el Acta de Recepción Definitiva, situación que no ha ocurrido hasta la fecha y que este aspecto, no puede ser desvirtuado por ninguno de los medios de prueba que acusa la parte recurrente, que fueron omitidos, en cuanto a su valoración, por parte del Tribunal a quo, en consecuencia, no corresponde estimar esta presunta infracción.
3.3. Refiere que no es evidente que, mediante nota de 13 de mayo de 2019, se hubiese presentado recién el producto final ajustado; puesto que, este producto final subsanado (socializado), se presentó el 7 de julio de 2017 (fs. 291-294). Seguidamente acusa que la sentencia incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación y apreciación de la prueba documental, específicamente el Contrato Administrativo DAJ N°032/2014, en sus Cláusulas 26 y 33, porque no existe documentación o prueba que demuestre que la empresa Consultora no presentó el Certificado de Liquidación final o Certificado de Avance Final, porque existen notas de presentación del producto final y no existe acta de Disconformidad emitida por el GAMO, además de constar la confesión provocada del representante de la entidad contratante, en la que se debe dar por confeso en sentido que afirmó que se cumplió el 100% de la Consultoría contratada; es decir no se cumplió por el Tribunal de Primera Instancia, el art. 424 del CPC-1975.
Lo reclamado en esta parte de su escrito de casación, por la parte recurrente, no tiene pertinencia con la decisión asumida por el Tribunal a quo, dentro la presente causa, en razón a que –como se indicó anteriormente- la demanda de cumplimiento de pago, que interpuso el ahora recurrente, se declaró improbada, a consecuencia de que el impetrante, no demostró haber cumplido con la condición libremente acordada y estipulada en el Acta de Recepción Provisional del producto, referida a que sea el Consejo Municipal del GAM de Oruro, quien deba aprobar el producto y a consecuencia de ello, generarse el Acta de Recepción Definitiva del producto, situación, que luego permitirá a que se proceda a realizar los diferentes trámites jurídicos y administrativos, dirigidos a que la entidad pague lo adeudado al Consultor.
Este es el razonamiento que asumió el Tribunal a quo, a tiempo de emitir su sentencia y que lógicamente es el que debe ser desvirtuado, mediante el recurso de casación, para lo cual, imperativamente el recurrente, debe acreditar en la exposición de sus argumentos, que normas jurídicas habría interpretado y aplicado erróneamente, el Tribunal de Primera Instancia, al momento de emitir su decisión, aspecto que no se evidencia, en este punto en concreto.
En mérito a estos argumentos, se acredita que las autoridades recurridas, no incurrieron en ninguna de las infracciones acusadas en el recurso de casación, en consecuencia, corresponde emitir una decisión, conforme lo previsto en el art. 220.II del CPC, aplicable a esta clase de procesos, por disposición de los arts. 4 y 5-I-1 de la Ley Nº 620 de 31 de diciembre de 2014.
POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado, declara INFUNDADO el recurso de casación cursante de fs. 943 a 950, interpuesto por el representante legal de la Empresa Asociación Accidental CONAM-ARAM, en consecuencia, se mantiene firme y subsistente la Sentencia N° 54/2023 de 30 de noviembre de 2023, cursante de fs. 930 a 941,
Sin costas y costos, en correspondencia con lo previsto en el art. 39 de la Ley N° 1178.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.