AS/0253/2007

SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo: Nº 253 Sucre, 17 de agosto de 2007

Expediente: La Paz 309/05

Partes: Wálter Costas Badani c/ Simón Antonio Avilés Montaño y otro

Giro de cheque en descubierto.

Relator Ministro: Dr. Ángel Irusta Pérez

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 525 a 530 vlta., interpuesto por Simón Antonio Avilés Montaño, impugnando el Auto de Vista Nº 461/05 de 5 de septiembre de 2005 cursante de fs. 500 a 502 vlta., pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso penal seguido por Wálter Costas Badani, en representación de la EMPRESA S.A. SOGEM N.V., contra el recurrente por el delito de giro de cheque en descubierto, sus antecedentes; y,

CONSIDERANDO: Que, Walter Costas Badani por memorial de fs. 31 a 32 vlta., el 26 de marzo de 2003, interpone acusación particular en contra del ahora recurrente, demanda que es admitida por el Juez de Sentencia Tercero de la ciudad de La Paz, quién luego de cumplidos los trámites propios de los procesos de acción privada, dicta Auto de Apertura de Juicio de fs. 75, el 4 de noviembre de 2003; efectuada la audiencia de enjuiciamiento, el mismo Tribunal, dicta la Sentencia Nº 5/04 de fs. 130 a 132, que declaró a Simón Avilés Montaño, culpable del delito de cheque en descubierto absolviéndolo por el delito de giro defectuoso de cheque.

De ésta resolución recurre en apelación restringida, de fs. 180 a 190, Simón Antonio Avilés Montaño, recurso que es resuelto por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, el 13 de abril de 2004, el que anula totalmente la sentencia cuestionada y ordena la reposición del juicio. Fallo que es impugnando por el acusador particular a través del recurso de casación, resultando que el recurso es declarado inadmisible por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante Auto Supremo Nº 355 de 15 de junio de 2004.

Sorteado nuevamente el proceso, se radica la causa ante el Juez de Sentencia 1º de la ciudad de La Paz, quién señala fecha y hora para la realización del Juicio Oral público, y contradictorio, resolución que es recurrida de reposición por el acusador particular quién solicita se dicte sentencia directamente, recurso que es resuelto denegando la reposición; este último fallo, es recurrido de apelación incidental, el que finalmente es desistido por el recurrente, sometiéndose al procedimiento.

Instalada efectivamente la audiencia de juicio, el 15 de febrero de 2005 (fs. 328), se procede a ampliar la acusación por el delito de Giro defectuoso de cheque, suspendiéndose la audiencia para que el procesado ofrezca nuevas pruebas, luego de lo cual se reinstala la audiencia de juicio el 15 de marzo de 2005, se tramita la misma hasta que finalmente el Juez de Sentencia 1º en lo Penal, dicta sentencia el 7 de abril de 2005 de fs. 423 a 431, en la que declara a Simón Antonio Avilés Montaño, autor y culpable de los delitos de cheque en descubierto y giro defectuoso de cheque en concurso ideal imponiéndole la pena de 4 años de privación de libertad a cumplirse en el penal de San Pedro de la ciudad de La Paz, resolución que es impugnada por el procesado y cuyo recurso es resuelto por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, mediante Auto de Vista 461/05, de fs. 500 a 502 vlta., y que en definitiva declara improcedente el recurso planteado, confirmando la resolución del a quo.

De esta resolución recurre de casación Simón Antonio Avilés Montaño, siendo admitido el recurso por Auto Supremo Nº 7/06 de fs. 544 a 545; ínterin, en el que se resuelve además la solicitud de la extinción de la acción penal, mediante Auto Supremo 169/06 de fs. 574 a 577 vlta., de igual modo este Tribunal resuelve mediante Auto Supremo Nº 500/06 y su complementario de fs. 630 a 631 vlta., el incidente de prescripción de la acción penal, declarando ha lugar en lo que respecta al delito de giro defectuoso de cheque, y no ha lugar respecto al delito de giro de cheque en descubierto.

CONSIDERANDO: Que en lo pertinente, el recurrente interpone el recurso de casación denunciando:

1.- Que al no haberse señalado una audiencia para la consideración de las medidas cautelares que se le impusieron, existiría violación al derecho a la defensa y a ser oído en la audiencia, vulnerando la previsión del Art. 3 numeral 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil con relación al Art. 168 del Código de Procedimiento Penal, en el entendido de que no se habría realizado la corrección procesal necesaria y que tal procedimiento habría afectado el principio de contradicción y otros conculcándose en consecuencia la garantía del debido proceso y como consecuencia de ello afectando el derecho constitucional a la libre locomoción, invocando como precedentes contradictorios las Ss.Cc. 547/2002-R y 1293/2003-R.

2.- Que habiéndose iniciado el juicio sobre la base del Auto de Apertura de Juicio de fs. 75, el a quo, dicta un nuevo Auto y dispone el procesamiento por un nuevo delito no contemplado en el primer Auto de Apertura, denuncia que tal situación vulnera la previsión del Art. 342 del Código de Procedimiento Penal y afecta al debido proceso de Ley; menciona que el Art. 348 prevé los casos en los que se puede ampliar la acusación y como en el caso presente no existen nuevos hechos o circunstancias que no hayan sido mencionadas en la acusación no debió ampliarse la misma, resultando ilegal su juzgamiento .

Refiere que se lo ha sentenciado a la pena de 4 años de reclusión, en vulneración del Art. 370 numeral 1 del Código de rito de la materia, toda vez de que de forma oficiosa el Juez entendió que existe concurso ideal de delitos

Señala como otro defecto absoluto, el hecho de que el Tribunal a quo, omitió cumplir con lo dispuesto por el Art. 37 del Código Penal al no fundamentar los motivos legales a efecto de determinar el quantum de la pena conforme lo establecido en el Art. 44 del citado Código Penal, situación que reitera surge de oficio ya que no fue solicitada por el acusador particular.

3.- Menciona que existió violación al principio del non reformatio in pejus previsto en el Art. 413 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que de la sentencia Nº 5/2004 de fs. 130 a 133, él fue el único que recurrió, por lo que no podía agravarse la sanción en el juicio de reenvió y, al haberse homologado un fallo que impone una pena mayor a la primera, se coarta y restringe el derecho a la tutela judicial efectiva y si bien no acompañó precedentes contradictorios al respecto a tiempo de formular el recurso de apelación restringida, ello se debe al hecho de que no existiría jurisprudencia al respecto, siendo obligación del tribunal de Alzada, conforme a la previsión del art. 15 de la LOJ, revisar de oficio el cumplimiento de la ley por el inferior; concluye refiriendo que lo señalado constituye un defecto absoluto conforme a la previsión del Art. 163 numeral 3) del Código de Procedimiento Penal. Señala, respecto a la nulidad por incumplimiento e infracción de normas procesales, los Autos Supremos Nros. 44/87, 120/83 y 23/83.

4.- Alega que existió defectuosa valoración de la prueba y que la sentencia se sustentó en elementos de prueba obtenidos e incorporados mediante un procedimiento ilícito, toda vez que no se habría judicializado el cheque, prueba esencial en el presente proceso, ni la documental de fs. 16 a 22 omitiendo considerar que tampoco existe para el proceso el acta de protesto de cheque. Por otra parte se habrían judicializado simples fotocopias de la traducción del cheque las que se obtuvieron en un procedimiento ilícito y que al ser "fotocopias", carecerían de valor conforme refieren los A.S. contenidos en las GJ Nº 1590 p.26, 1679 p.143, 1985 p.302 y 1757 p.370; máxime si la institución financiera que realizó el protesto es una empresa Norte Americana, en cuyo caso la prueba debió seguir un trámite legal.