AS/0253/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 253/2015.

Sucre, 27 de agosto de 2015.

Expediente: SC-CA.SAII-CBBA.65/2015.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 203 a 207 interpuesto por Saúl Mario Huaygua Arevillca, en representación de Eduardo Aguilar Rocha, contra el Auto de Vista Nº 124 de 28 de mayo de 2014 (fs. 194 a 197), pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso laboral seguido por Ibón Martha Morales de Ortega y Geysol Leticia Ortega Escalera, en representación de Hugo Alanoca Quisbert, Ramiro Alanoca Ticona y Eustaquio Nina Yupanqui, contra el recurrente Eduardo Rocha Aguilar, la respuesta de fs. 210 a 214 el auto de fs. 215 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Tercero de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad Cochabamba, emitió Sentencia el 14 de octubre de 2011 (fs. 171 a 176), declarando parcialmente probada la demanda de fs. 2 a 5, e improbada la excepción de prescripción opuesta por el demandado fe fs. 17 a 22, sin costas; disponiendo que el demandado cancele a favor de los actores la suma total de Bs.69.508,41.-, por concepto de beneficios sociales conforme a la liquidación inserta en dicha resolución: Para Hugo Alanoca Quisbert, la suma de Bs.26.353,44.- por concepto de indemnización, desahucio, bono de antigüedad gestiones 2007 a 2008, vacaciones de las gestiones 2008 a 2009 y trabajos en días domingos y feriados; a Ramiro Alanoca Ticona, la suma de Bs.16.935,42.- por concepto de indemnización, desahucio, bono de antigüedad de las gestiones 2007 a 2008, vacación de la de las gestiones 2008 a 2009, trabajos en días domingos y feriados y, finalmente, a Eustaquio Nina Yupanqui la suma de 26219,55 por concepto de indemnización, desahucio, bono de antigüedad de las gestiones 2007 a 2009, aguinaldo duodécimas gestión 2008,vacaciones gestiones 2008 a 2009, trabajos en días domingos y feriados.

Que la suma total de Bs.69.508,41.- deberá hacerse efectivo el tercero día de ejecutoriada la sentencia bajo apercibimiento, sin perjuicio de la multa del 30% y actualización conforme previene el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

En grado de apelación deducida por la parte demandada (fs. 180 a 182), la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 124 de 28 de mayo de 2014 (fs. 194 a 197), confirmando la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.

El citado auto de vista motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 203 a 207, interpuesto por Eduardo Aguilar Rocha, representado por su apoderado y abogado Saúl M. Huaygua Arevilla, manifestando en síntesis:

I. Acusa error de hecho y de derecho en la apreciación y valoración de las pruebas, en base a los siguientes hechos:

a) Que se consideró erróneamente la prueba de descargo de fs. 14 a 15 y 64 a 66 concerniente a papeletas de aviso de baja del asegurado a la Caja Nacional de Salud, de los trabajadores Ramiro Alanoca Ticona y Hugo Alanoca Quisbert, los cuales demuestran que la extinción de la relación laboral se produjo por renuncia y/o retiro voluntario, literales que fueron tomadas en cuenta por el juez a quo para determinar la finalización de la relación laboral, pero que extrañamente no les dio valor legal para demostrar la causa de extinción de la relación laboral, toda vez que los trabajadores se retiraron voluntariamente. Asimismo indica que el ex trabajador Eustaquio Nina Yupanqui después de haberse retirado voluntariamente entregó la flota a su suplente quien produjo un accidente de tránsito y que no obstante de la existencia de prueba literal no se consideró a la aplicación del art. 182.c) y d), sin precisar de qué norma.

b) Que, el auto de vista en el considerando 2do. Numeral 3, resuelve sobre los trabajos en día domingos y feriados, sin tomar en cuenta que el chofer viaja día por medio dada la naturaleza del trabajo que desarrolla incluso con un relevo, situación que no tomaron en cuenta tanto el juez a quo, ni el tribunal de alzada, tampoco advierten que los actores eran choferes de transporte interdepartamental de pasajeros, por lo cual realizaban viajes de Cochabamba a La Paz y viceversa, sin estar sujetos al art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT), que prevé una jornada efectiva de trabajo máxima de 8 horas diarias y 48 semanales, norma que exceptúa en su aplicación a los empleados que realizan labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo, tal el caso de los que cumplen funciones de choferes.

c) Que el trabajo efectivo de los choferes tenía relación con el turno de salidas de los buses, por lo tanto la jornada de trabajo sólo se cumple cuando hay viajes, por ello en tanto esto no suceda el chofer cesante tiene disponibilidad de su tiempo, más aun si se considera que por normas de tránsito, está prohibido que un bus que llega a un departamento pueda salir ese mismo momento, debiendo entenderse que el salario que se le fijó fue precisamente acorde al trabajo que desarrollaban.

II. Luego denuncia aplicación indebida y vulneración de la ley, al expresar:

a) Que el tribunal de alzada en el segundo considerando numeral 2, no ha aplicado las previsiones contenidas en el art. 19 de la LGT, Ley de 9 de noviembre de 1940 y el DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949 y DS Nº 3641 de 11 de febrero de 1954, sobre el salario promedio indemnizable.

Con referencia al hecho que, si el bono de antigüedad no percibido forma parte o no del salario promedio indemnizable, que a criterio del juez a quo considera justo agregar al salario promedio indemnizable, pero que esta decisión vulnera los arts. 19 de la LGT, 1 de la Ley de 09-10-40, 1 del DS Nº 1592 de 19-04-49 y DS Nº 3641 de 11-02-54, normas que determinan que para fines de liquidación debe tomarse en cuenta la efectiva percepción de dinero de los últimos tres meses. En este caso, el bono de antigüedad al no haber percibido los trabajadores durante los últimos tres meses, no puede formar parte del promedio indemnizable, por no haber recibido efectivamente, al respecto cita como jurisprudencia los AASS Nos. 27 de 02/03/1983 y 172 de 15/05/2002.

b) Expresa también que, en el segundo considerando numeral 4 del auto de vista motivo de la apelación, con referencia a la prescripción de los derechos de los trabajadores Hugo Alanoca Quisbert y Ramiro Alanoca Ticona, ratifica la improcedencia de la excepción de prescripción, arguyendo que los trabajadores realizaron gestiones ante la jefatura del trabajo, determinación basada en el acta de inspección de fs. 169 a 170, cuando las literales de fs. 100 y 102 y la inspección realizada en dicha jefatura no demuestra que los actores se hubieran apersonado a denunciar y recabar citaciones, al no existir reportes sobre tales denuncias menos realizadas en las fechas correspondientes, al contrario, existe prueba que no da valor a dichas citaciones y al acta de inspección, porque no representaría la verdad histórica de los hechos, ya que revisando las citaciones de fs. 100 a 101, en el sello de legalización se trata de una fotocopia del original, que fueron obtenidas de la copia que supuestamente se quedó en archivos de la Jefatura Departamental de Trabajo (JDT), siendo inexplicable que contenga dichas citaciones y la firma de recibo de Virginia Arias , tomando en cuenta que en el JDT queda una copia original y la que lleva el trabajador es solo copia. En tal sentido, las citaciones fueron realizadas de favor, por lo que, en aplicación de los arts. 3.f) y 60 del Código Procesal del Trabajo (CPT), ante la actitud de mala fe y deslealtad, correspondía determinar la prescripción de los derechos de los trabajadores Hugo Alanoca Quisbert y Ramiro Alanoca Ticona.

Concluyó solicitando al Tribunal Supremo de Justicia que case el Auto de Vista Nº 124/2014 de fecha 28 de mayo, determinando en cuanto a la forma de retiro, como retiro voluntario, el cálculo correcto del salario promedio indemnizable, sin lugar al pago de supuestos trabajos en días domingos y feriados, asimismo se declare la prescripción de los derechos conforme el art. 120 de la LGT, para los demandantes Hugo Alanoca Quisbert y Ramiro Alanoca Ticona.

CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso de casación, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se establece lo siguiente:

I. a) Respecto a la falta valoración de la prueba presentada por la parte recurrente, que constituye causal de casación en el fondo, conforme art. 253.3) del Código de Procedimiento Civil (CPC), que establece: Procederá el recurso de casación en el fondo, “cuando en la apreciación de las pruebas se hubiese incurrido en error de hecho o error de derecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que lo demostraren la equivocación manifiesta del juzgador”.

En ese contexto, Pastor Ortiz Mattos, en su obra, El Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."

Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, estos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta, ya que en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la ley le asigna; y en el segundo caso, el error que recae en el interpretación de la norma, a efectos que de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del tribunal, no basta para objetarla que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel, ni tampoco que se haya dejado de considerar algunas pruebas si la sentencia se funda en otras que no han sido atacadas.