AS/0259/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 259/2017-RRC

Sucre, 17 de abril de 2017

Expediente : Cochabamba 82/2016

Parte Acusadora : Franz Reynaldo Pezo Fernández

Parte Imputada : Harlene Ingrid Cossio Veizaga

Delito : Apropiación Indebida

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 10 de octubre de 2016, cursante de fs. 207 a 211, Harlene Ingrid Cossio Veizaga, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 26 de agosto de 2016, de fs. 188 a 194 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, integrada por los vocales Karem Lorena Gallardo Sejas y María Gisela Gonzales Romero, dentro del proceso penal seguido por Franz Reynaldo Pezo Fernández contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 54/2014 de 25 de septiembre (fs. 154 a 162 vta.), el Juez Quinto de Partido Penal y Sustancias Controladas, Liquidador y de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a la imputada Harlene Ingrid Cossio Veizaga, absuelta de pena y culpa de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, sin costas.

b) Contra la referida Sentencia, el querellante Franz Reynaldo Pezo Fernández (fs. 166 a 171 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista de 26 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró procedente el recurso planteado y anuló totalmente la sentencia apelada, con reposición del juicio por otro Juez de Sentencia, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 6/2017-RA de 17 de enero, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada de manera ultra petita y efectuando una interpretación errada, determinó la anulación total de la sentencia absolutoria en su favor arguyendo que el Juez de mérito incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba, este último en el entendido de que el Juez a quo, no habría valorado la prueba de la acusación signada como A-2 pese a su incorporación, cuando ninguna de las partes formuló su exclusión probatoria; no obstante, asevera la recurrente, que la referida prueba consistente en una entrevista policial de 24 de agosto de 2011, dentro del proceso de acción pública seguido por el Ministerio Público a instancias del querellante contra los hermanos Zurita por el delito de Estafa, donde su persona tuvo calidad de testigo propuesta por el acusador, dicha entrevista fue recepcionada por el investigador asignado al caso Jorge Magne Molina, que en el presente proceso fue testigo de cargo cuya declaración se recepcionó, por lo que a su criterio, el Auto de Vista recurrido estaría generando una interpretación paralela al principio de trascendencia, por otorgar vialidad al reclamo del querellante y en sentido contrario aplicar la nulidad por nulidad; aspecto que, vulnera el debido proceso en desmedro de los principios de eficiencia y eficacia; puesto que, se fundamentó en la cita de Autos Supremos que datan de gestiones anteriores a la de 2016, donde la doctrina legal aplicable respecto a la valoración defectuosa de la prueba generó reencauses.

Afirma, que el argumento del juez de origen de no valorar la prueba signada como A-2 fue porque la declaración informativa policial, no se hallaba dentro de los alcances del art. 333 del CPP, resultándole ilógico que el Tribunal de alzada determine la nulidad, cuando no existe argumento sólido en sentido de que el Juez de mérito hubiera mal utilizado el art. 333 del CPP; puesto que, el hecho de incorporarse prueba no significa que deba ser valorada al margen de lo previsto por el citado artículo y norma penal, además el Tribunal de alzada no explicó por qué el fundamento de no valoración referido por el Tribunal de mérito resultaría incorrecto, cuando por encima de ello se valoró toda la prueba incluso la declaración del funcionario policial como testigo de cargo, no existiendo trascendencia en la prueba signada como A-2 que se encuentra al margen del art. 333 del CPP; puesto que, de haberse valorado dicha prueba no hubiere cambiado el resultado final de la Sentencia que prestó importancia a los principios de oralidad e inmediatez sobre todo a las demás pruebas de cargo y descargo y fue lo que determinó su resultado.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita se declare fundado su recurso dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emita nueva Resolución observando la doctrina legal aplicable al caso concreto.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 6/2017-RA de 17 de enero, cursante de fs. 222 a 224, este Tribunal admitió por vía de flexibilización el recurso de casación formulado por Harlene Ingrid Cossio Veizaga, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Conforme se tiene en los fundamentos fácticos, Franz Reynaldo Pezo Fernández (querellante), indica que en su condición de profesional médico no tiene experiencia en negocios, es así que Víctor Hugo y Alex Mario ambos de apellidos Zurita Alvarado a quienes conoce desde 1986, le indicaron que habían ingresado al mercado de bursátil de compra y venta de bonos o divisas y que ese negocio les estaba generando buenas utilidades y de esa forma le invitaron a formar parte de esas operaciones, es así que el querellante entregó dineros en distintas partidas haciendo la suma de $us. 28.000.- (veintiocho mil dólares estadounidenses) a los hermanos Zurita, al principio el querellante recibió utilidades y a medida que pasaba el tiempo el querellante recibía menos utilidades; empero, los hermanos Zurita le explicaron que si invertía más dinero generaba más utilidades es así que el querellante dio la suma de $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) que era de su enamorada, después de un tiempo los hermanos Zurita dejaron de pagar las utilidades y desaparecieron, el querellante los buscó en esa oportunidad conversó con la mamá de los hermanos Zurita, quien indicó que garantizaba la devolución del dinero, transcurrido el tiempo el querellante ubicó a los hermanos Zurita y éstos explicaron que la empresa con la que trabajaba había sido demandada y los dineros habían sido congelados que le devolverían el dinero a más tardar en enero de 2011. Los hermanos Zurita presentaron al querellante a la acusada Harlene Ingrid Cossio Veizaga a quien señalaron que entregaron la última cantidad de dinero que era la suma de $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) después de mucha insistencia la acusada reconoció que recibió dinero de los hermanos Zurita pero sólo $us. 9.000.- (nueve mil dólares estadounidenses), después de muchas conversaciones dijo que devolvería ese dinero al querellante pero no cumplió con la devolución del dinero.

Bajo dichos antecedentes, el Juzgado Quinto de Partido Penal y Sustancias Contraladas, Liquidador y de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Sentencia 54/2014 de 25 de septiembre, declaró a la imputada Herlene Ingrid Cossio Veizaga, absuelta de la comisión del delito de Apropiación Indebida, sin costas, bajo las siguientes conclusiones: 1. Cual previene el art. 333 del CPP, la documental codificada como A-2 no se la valora, por cuanto no se encuentra en los alcances de dicho artículo, ya que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción la misma no tiene valor legal en el juicio oral; la documental codificada como A-3 se la valoró como relevante en el entendido de que se hizo el reclamo oportuno; no obstante, que sin necesidad de esa conminatoria a esa devolución existe la doctrina que nos enseña que de todas maneras se configura el delito de apropiación indebida por el solo hecho de no querer restituir el bien o valor; la documental A-1 se la valora de manera indiciaria e indirecta a los fines de entender la existencia de lo que se ha realizado en la relación de los hechos a momento de plantear la querella o acusación particular, sobre la existencia de un proceso penal de orden público contra los hermanos Zurita Alvarado a quienes habría entregado el dinero el acusador. 2. Como dijo Grover Saldias una de sus testigos fue Sonia Coca, que goza de un buen renombre al haber sido Juez de este Tribunal de Justicia y lo es en su labor cotidiana en la profesión libre, se la consideró muy relevante porque ella no vendría a un Tribunal a faltar a la verdad y se le otorga certeza cuando dice que la acusada ha reconocido que debe la suma de $us. 9.000.- (nueve mil dólares estadounidenses) que ella haya dicho otra cosa en su declaración informativa no se ha demostrado en este juicio que es que ella pensó que era la devolución de unos diez mil dólares que ella había entregado a Alex Zurita, hubiera sido interesante que ingrese esa prueba, que ella tenga esa constancia de que ella ha entregado esos $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) lo cual hace pensar que es una vil mentira de que nunca le entregó un monto de dinero, porque quien entrega el dinero presenta en juicio sus descargos correspondientes, pese a que la carga de la prueba corresponde a quien acusa. 3. En base a las declaraciones de la esposa del acusador Mabel Inés Pimentel Panozo, Sonia Coca, la madre del acusador Zaida Luisa Fernández Claure de Pezo, que si bien cuando uno es familiar o es la esposa o muy allegado a quien acusa o viceversa normalmente uno viene con esa tendencia de favorecer, incluso Humberto Trigo dijo que han venido todos con el mismo argumento, pero se encuentra la necesidad de que tengan que inventarse dos situaciones que obviamente Humberto Trigo no quiso escuchar al final de la intervención del último testigo que es la madre del acusador que señaló que $us. 15.000.- (quince mil dólares estadounidenses) le han entregado en su oficina a Alex Zurita Alvarado y los otros $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) han sido entregados en su casa, lo atendible de esto es que el testigo de cargo Alex Zurita Alvarado reconoce haber recibido dicho monto de dinero; y, 4. Se ha demostrado es este juicio de que la acusada es consiente y sabe que ha recibido ese dinero, pero la disyuntiva se dio cuando se le preguntó a quien vino a faltar a la verdad en este juicio Alex Zurita que es también acusado por el querellante en un proceso de Estafa que se ha demostrado y el maneja otra situación y dice que tiene un documento con el querellante, por lo que preguntó qué documento era e indicó que era de los primeros $us. 15.000.- (quince mil dólares estadounidenses) que entregó y del dinero que dio a ella, entre los dos han conversado para el asunto de los intereses; es decir, que Alex Zurita viene a este juicio y dice que evidentemente ha recibido el dinero del querellante y le entregó a la imputada, por lo que considera que la imputada si ha recibido ese dinero y no tiene la intención de devolverlo y esto ha quedado claro en este juicio. Pero se tiene un problema respecto al sujeto pasivo en el delito de Apropiación Indebida, que es la persona que hace la entrega del dinero y a quien no se le quiere restituir en este caso, el sujeto pasivo es el querellante y el sujeto activo es Alex Mario Zurita Alvarado, pese que consideró que ella es culpable, falta ese elemento necesario para que se le dicte una sentencia condenatoria y se tenga la certeza completa de culpabilidad de la acusada, pero falta ese elemento del nexo causal antijurídico de que ella no le quiso devolver, porque el acusador no le entregó el dinero a ella, pero si le entregó a Alex Zurita, pero quien tendrá que reclamarle cómo le va en el juicio será Alex Zurita y no el acusador que ya inició las acciones correspondientes respecto a quienes entregó su dinero. La acusada dice que entregó $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) y no tiene un papel que lo demuestre, Alex Zurita dice que entregó a la acusada y no tiene un documento, el acusador dice que recibió de la acusada $us. 350 y $us. 200 y no tiene ni un recibo; consecuentemente, faltan elementos constitutivos del tipo penal acusado y falta de prueba suficiente en este juicio.

II.2. Del recurso de apelación restringida del acusador particular.

El acusador particular Franz Reynaldo Pezo Fernández formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes fundamentos: Que la sentencia incurrió en los defectos del art. 370 incs. 4), 5) y 6), ya que por un lado no incorporaría en la valoración, la prueba de cargo signada como A-2, cuando dicha prueba fue introducida al juicio de manera legal; toda vez, que fue propuesta por ambas partes, donde nadie pidió su exclusión probatoria. Añade que al excluirse la valoración de la referida prueba, la sentencia resulta contradictoria respecto a la fundamentación donde por una parte señaló que la acusada sí recibió su dinero que sabe que es de su persona; por tanto, no podía contradecirse y haber indicado que ella debió devolver ese dinero a Zurita cuando su persona es el dueño de dicho dinero; además manifiesta, que concurrió una defectuosa valoración de la prueba, ya que al excluir la prueba de cargo signada como A-2 que acredita fehacientemente el reconocimiento de la acusada de haber recibido de otra persona su dinero y comprometido a devolvérselo por ser su persona el dueño y no justificar porque no lo hizo reteniéndolo, la absolución decretada en su favor, constituye defecto conforme prevé el art. 370 inc. 6) del CPP.

Continua su recurso alegando que la conducta de la acusada se adecúa al tipo penal inserto en el art. 345 del CP; puesto que, retiene un dinero de su propiedad, que recibió dichos dineros de Alex Zurita, pero que después de saber que eran suyos en agosto de 2010 se comprometió a devolverle y no lo hizo, ni fue capaz de negarlo al abstenerse de declarar por lo que su actuación es premeditada y dolosa, incurriendo la sentencia en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, que no exista fundamentación o que sea insuficiente o contradictoria; e, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró procedente el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, anuló totalmente la Sentencia apelada, ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia de la Capital, bajo los siguientes argumentos: Que este Tribunal de alzada encuentra que de acuerdo al acta de juicio advierte que en el momento procesal previsto para la producción de la prueba ofrecida por las partes para su introducción al juicio oral ninguna de las partes formuló exclusión probatoria alguna, señalando la defensa de la acusada de manera expresa que esa parte no tiene ninguna observación a la documental de la acusación; por consiguiente, las documentales de cargo signadas como A-1, A-2 y A-3 fueron judicializadas sin ninguna observación bajo las reglas de la publicidad y contradicción; sin embargo, el Juez en la sentencia en el punto 3 señaló en el punto 3.1 Que cual previene el art. 333 del CPP la documental codificada como A-2 no se la valora; por cuanto, no se encuentra en los alcances de dicho artículo ya que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción la misma no tiene valor legal en este juicio oral; al respecto, debemos tener presente que el sistema procesal de valoración de la prueba conforme establece el art. 173 del CPP, es el de la sana crítica racional coherente con la libertad probatoria establecida en el art. 171 del mismo cuerpo procesal penal, en ese sentido advierte, que el Juez a quo no aplicó correctamente el art. 173 del CPP, ya que al realizar la labor de valoración de la prueba no ha tenido presente todos los elementos probatorios que fueron introducidos a juicio bajo la oralidad y contradicción de los sujetos procesales como es la signada como A-2 que no fue objeto de observación y menos de exclusión probatoria; consiguientemente, el argumento que sustenta su no valoración resulta ser contrario a las normas procesales de la materia, constituyendo un defecto de sentencia que vulnera el debido proceso y se constituye en un error inconvalidable de conformidad al art. 169 inc. 3) del CPP; toda vez, que el juez de la causa debió realizar la operación intelectual destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas producidas en juicio oral justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuáles les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida, de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

Ante esa omisión en la valoración, la fundamentación intelectiva expuesta por el Juez de Sentencia no es una integral fundamentación probatoria intelectiva del conjunto de las pruebas producidas en el debate del juicio oral, al no haber asignado fundadamente el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba incorporados al juicio, incurriendo en omisiones y contradicciones al dar valor solo a alguna de ellas no habiendo contrastado las mismas; por consiguiente, no ha actuado dentro del marco de razonabilidad y equidad previsibles para decidir de forma congruente por lo que al contener la sentencia imprecisión y ambigüedad no cumple con lo establecido en el art. 171 del CPP, ya que no expresa los motivos ni razonamientos lógicos por los cuales desmerece el conjunto de las pruebas y privilegia unas cuantas, haciéndose con ella notoria la contradicción entre la valoración descriptiva con la intelectiva que concluye con una absolución de la imputada que no está suficientemente fundamentada; por consiguiente, se ha inobservado o aplicado erróneamente la Ley sustantiva al concluir el Juez a quo que “se tiene un problema respecto al sujeto pasivo en el delito de apropiación indebida;…”; toda vez, que el juez no ha tomado en cuenta que se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador en la ley penal de la conducta humana socialmente relevante y punible, entonces la tipicidad resulta ser la adecuación o la subsunción de la conducta al tipo penal, en ese entendido el delito de Apropiación Indebida previsto por el art. 345 del CP, las características básicas que hacen a este delito. Así en el Derecho Comparado en la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 24 de febrero de 2006 se habla de la existencia de dos modalidades clásicas de apropiación “La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe de un tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el segundo el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario de mismo”.

Entendimiento legal y doctrinal que el Juez no ha tomado en cuenta; en consecuencia, el Tribunal de alzada concluye que la impugnación de la parte apelante con relación en lo esencial a la falta de fundamentación y como consecuencia lógica la inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba sí tiene mérito ante las graves deficiencias de fondo que impiden mantener subsistente la sentencia apelada, pues se tiene que el Juez de forma alejada a los principios que rigen la normativa legal ha efectuado una subsunción de hechos completamente errada pero además incurrió en una argumentación deficiente, respecto del por qué se dio o restó validez a las pruebas producidas en juicio, específicamente con relación a la prueba documental de cargo; advirtiéndose en consecuencia, motivos suficientes para disponer la anulación de la sentencia conforme prevé el art. 413 del CPP, en estricto cumplimiento de los principios de especificidad o legalidad y trascendencia.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO