Texto del fallo
SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 262
Sucre: 3 de Julio de 2014.
Expediente: SC-37-09-S
Proceso: Divorcio
Partes: Nismy Saavedra Barba c/ Miguel Alfonso Jimenez Gutierrez
Distrito: Santa Cruz
Magistrada Relatora: Dra. Ana Adela Quispe Cuba
VISTOS: El Recurso de Casación de fojas 215 a 217, interpuesto por Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez, contra el Auto de Vista de fecha 2 de marzo de 2009, cursante a fojas 210 a 212, pronunciado por la Sala Civil Primera de la que fuera Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario de DIVORCIO, seguido por Nimsy Saavedra Barba contra Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez, los antecedentes del proceso, las contestaciones al recurso de fojas 221 a 222, el auto de concesión del recurso de fojas 222 vuelta; y,
CONSIDERANDO I:
DE LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO: Que durante la tramitación de la causa, el Juez de Partido Cuarto de Familia de Santa Cruz, emitió sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, cursante a fojas 185 a 186 y vuelta, declarando PROBADA las demandas de divorcio por malos tratos de palabras, planteada por la demandante Nimsy Saavedra Barba contra Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez, como por el demandado contra la demandante, e IMPROBADA la demanda reconvencional por adulterio y abandono malicioso de hogar planteado por el demandado, disponiendo: 1) Disuelto el matrimonio y su consecuente cancelación de la partida matrimonial; 2)La guarda del hijo Doni Jhair en favor de la madre; 3) Se fija régimen de vistas del padre al hijo; 4)Se fija una Asistencia Familiar de Bs. 700 que deberá pasar el padre en favor del hijo; 5) Se recomienda ayuda de asistencia social para ambos padres y sin costas.
Que, en grado de apelación incoada por el demandado Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez, la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de Santa Cruz, confirma la sentencia apelada, con costas en ambas instancias.
CONSIDERANDO II:
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: Contra el Auto de Vista, Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez interpone Recurso de casación, con los siguientes argumentos:
Señala que la resolución pronunciada en primera instancia cursante a fojas 185 a 186 y vuelta confirmada por auto de vista de fojas 210 a 211 cae en el ámbito de aplicación del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil al contener disposiciones contradictorias.
Manifiesta que hubo violación del artículo 21 y articulo 145 ambos del Código de Familia, para el cual realiza una transcripción de los mismos así como de el auto supremo Nº 11 de fecha 23 de febrero de 2007 para fundamentar su recurso. Asimismo refiere que el informe psicológico de fojas 96 a 98 y de fojas 99 a 103 acreditaría que su persona cumple su rol de padre con responsabilidad y que debería tomarse en cuenta el mismo.
Manifiesta que la Sentencia contiene disposiciones contradictorias y que se hubiese violado el artículo 192 numeral 2) y 3) del Código de Procedimiento Civil, y que en la apreciación de la prueba el Juez hubiese incurrido en error de hecho y derecho las mismas cursantes a fojas 36,37,38 y 39 que demostrarían en forma objetiva la dedicación por parte del recurrente y que el lazo afectivo de parte de la madre a su hijo no hubiese sido demostrado y que el informe de fojas 98 y 102 demostraría que cumple con responsabilidad el rol paterno y debiendo tenerse encuentra la responsabilidad y compromiso demostrado por su parte para lo cual hace mención del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo expuesto, solicita se conceda el recurso de casación en el fondo y que en amparo del artículo 271 numeral 4) del Código de Procedimiento civil CASE el auto de vista recurrido dictando nueva sentencia, concediéndole la tenencia de su hijo Doni Jhair Jiménez Saavedra.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.- Por los argumentos referidos en el recurso corresponde señalar que:
Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene una doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley. El recurso extraordinario de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia.
Se debe tener presente que el recurso extraordinario de casación no constituye una tercera instancia, no todas las resoluciones de segunda instancia pueden ser impugnadas en casación, o dicho desde otra perspectiva, la legislación Civil Boliviana sigue el sistema de relación cerrada o “numerus clausus”, en cuanto las resoluciones recurribles de casación, de manera tal que dicho recurso únicamente procede contra las resoluciones enunciadas en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.
Por disposición del artículo 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación es improcedente en los casos previstos por el artículo 262 del mismo Código Adjetivo Civil. Por su parte el artículo citado 262 en su numeral 3) del referido Código de Procedimiento Civil, dispone que el Tribunal de segundo grado tiene el deber de negar la concesión del recurso de casación y declarar la ejecutoria de la Sentencia o Auto recurrido, entre otros, cuando no se encuentre previsto en los casos señalados por el artículo 255 Ibídem. Lo cual implica que el Tribunal de casación previamente debe efectuar un juicio de admisibilidad o de procedencia del recurso, pues la apertura de la competencia del Tribunal de casación, para ingresar a resolver sobre el fondo del recurso, depende de que el recurso supere dicho juicio.
Sólo en vía de aclaración, se hace notar que de la revisión de obrados, concretamente del memorial de apelación (fojas 195 a 197), se entiende que el demandado concentra su reclamo sobre la tenencia o guarda del menor y sobre el monto de asignación de asistencia familiar, asimismo conforme se colige del recurso de casación en el caso en tramite en el desarrollo de su escueto memorial, centra su pretensión recursiva igualmente sobre la tenencia o guarda del menor y respecto al monto de asignación de asistencia familiar, refiriendo que el a quo fallo en favor de la demandante en virtud que no hubiese valorado correctamente la prueba incursa en el expediente y rechaza el monto asignado de Bs. 700, constatando de esta manera que tales argumentos sin lugar a dudas van referidos principalmente a la determinación del A quo que fue confirmado por el Tribunal de alzada, por lo que este Tribunal Supremo tiene la obligación de referirse de manera concreta a tal situación.
Al respecto, indicaremos que, de esta temática, el tratadista JULIO ORTIZ LINARES en su tratado EL PROCESO CIVIL; los procesos de familia y de la niñez y adolescencia, en la doctrina y practica procesal TOMO 1 refiere: "Resulta lógico al sentido común que las sentencias de divorcio se componen de dos partes: una principal y otra accesoria. La principal define la desvinculación conyugal de acuerdo a la causal sobre la que se funda, otorga un nuevo estado civil a los esposos, esta parte de la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada, inamovible e inmodificable. En cambio la parte accesoria comprende la tenencia de los hijos, pensiones para los mismos, la división y partición de bienes gananciales, los mismos que no adquieren la calidad de cosa juzgada y son revisables en cualquier momento" ( las negrillas nos corresponden).
En consecuencia en el caso en trámite es aplicable este razonamiento, en virtud que como emergencia de lo dispuesto en lo principal de la demanda de divorcio se dispuso por la autoridad jurisdiccional en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, como accesorio la guarda del menor, el régimen de visitas y la fijación del monto de la asistencia familiar, en consecuencia los mismos integran la parte accesoria de la Sentencia, con el siguiente advertido, que mediante la vía incidental, en ejecución de sentencia podrán las partes solicitar al mismo Juez que declare la modificación del monto fijado de la asistencia familiar, el régimen de visitas e incluso la guarda del menor, conforme las actuales circunstancias en que se encontraren las partes en el proceso, tomando en cuenta que el Juez que dictó la Sentencia es la única autoridad competente para conocer incidentes en la vía de ejecución del fallo y no otra.
De lo anotado precedentemente, conforme a la jurisprudencia sentada por la ex Corte Suprema de Justicia las mismas que comparte este Tribunal Supremo debemos señalar que las determinaciones sobre asistencia familiar y guarda de menor, por su naturaleza, no causan firmeza y son revisables en cualquier tiempo, por cuanto la asistencia tiene entre sus caracteres el ser provisional, pues, su variabilidad está sometida a los parámetros que señala el artículo 28 del Código de Familia concordante con el artículo 148 del mismo Código. Finalmente se hace notar que la disposición de la guarda del menor en favor de la madre y el régimen de vistas reguladas no sientan estado o causa ejecutoria, pudiendo ser modificadas o revocadas en el transcurso del tiempo por el Juez de instancia, incluso de oficio, con respaldo de los antecedentes y los informes psicosociales de los profesionales que realizan el seguimiento en éste caso, atendiendo siempre el mejor interés del niño, conforme prevee el artículo 49 del Código del Niño, Niña y Adolescente, en consecuencia este Tribunal no puede aperturar su competencia para conocer estos aspectos.
Consiguientemente de lo expuesto, las resoluciones que recaigan sobre asistencia familiar, guarda o tenencia del menor y régimen de visitas no son susceptibles de recurso de casación, por no estar inscritas en la previsión del artículo 255 del Adjetivo Civil; por consiguiente corresponde resolver de acuerdo a lo previsto por el artículo 271 numeral 1) y 272 numeral 1) del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42 parágrafo I numeral 1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 1) con relación al 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto contenidos en el memorial de fojas 215 a 217, interpuesto por Miguel Alfonso Jiménez Gutiérrez, con costas..
Se apercibe a los vocales signatarios del fallo de segunda instancia por no haber dado cumplimiento al artículo 262 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil.
Se regula el honorario profesional en la suma de Bolivianos 1.000, que mandará hacer efectivo el A-quo.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba
Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos
Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani
Ante Mi Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria / Secretaria de Sala
Libro de Tomas de Razón Nº 262/2014