AS/0263/2012

SALA PENAL LIQUIDADORA

AUTO SUPREMO Nº: 263/12 Fecha: Sucre, 05 de septiembre de 2012

Expediente: 22/11

Distrito: Santa Cruz

Partes: Ministerio Público contra Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes.

Delito: Tráfico de Sustancias Controladas.

Recurso: Casación

VISTOS: (Del Recurso en cuestión)

Los Recursos de Casación presentados por Jorge Banegas Mendoza en 27 de abril de 2002 (fs. 359 y vta.), complementado (fs. 367 a 369) y Edilberto Peña Céspedes en 9 de mayo de 2002 (fs. 364 a 365 vta.) ambos contra el Auto de Vista de 3 de abril de 2002 (fs. 357 a 358) emitido por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley Nº 1008), el Requerimiento Fiscal de fs. 373 a 374, los antecedentes, y;

CONSIDERANDO I: (Circunstancias Procesales)

Que, a los fines de resolver los Recursos de Casación presentados en Autos, se presentan los siguientes antecedentes:

I Que, de la información recibida del Departamento II de Inteligencia de la F.E.L.C.N. referida a que en Montero -jurisdicción territorial del Departamento de Santa Cruz- se realizaría acopio de cocaína proveniente de la zona del Chapare, para ser trasladada a Puerto Suárez con destino final a la República del Brasil; en base a tal información, la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico ejecutó un operativo policial en la localidad de Montero. El 14 de junio de 1999, ingresaron al domicilio de Edilberto Peña Céspedes, donde se encontró una caja escondida con olor característico a cocaína. Posteriormente en revisión del patio posterior del inmueble, encima de unos escombros se descubrió una caja de cartón tapada con una carpa que contenía tres bolsas de polietileno conteniendo una sustancia con olor característico a cocaína, donde se detuvo a Yimmy Peña Vaca, asimismo se incautó una vagoneta Jeep Cheroke, de color azul, sin placa y una motocicleta Honda XR 200R, blanca y rojo sin placa. Luego a horas 17:00 en la calle Ayacucho de la localidad de Montero, interceptaron un automóvil plomo, deteniendo a sus ocupantes que se identificaron como los propietarios del inmueble donde se incautó la cocaína: Edilberto Peña y Lidia Mary Vaca Molina de Peña, donde se incautó el vehículo que ocupaban, marca Honda Civic de color plomo con placa de circulación SAX-989. Continuando con la serie de operativos a horas 17:30 con presencia del representante del Ministerio Público se constituyeron al domicilio ubicado en la calle Libertad Nº 117 de Montero donde se logró la detención de Gerardo Añez Dos Santos. Posteriormente a horas 18:30 también con presencia Fiscal se procedió a ingresar al inmueble ubicado en la Calle Ayacucho Nº 180 donde se procedió a la detención de Jorge Banegas Mendoza e Isabel Vaca Molina de Banegas quienes se encontraban llegando a su domicilio ya que arribaron de un vuelo comercial desde la ciudad de Puerto Suárez, en revisión del inmueble y las personas, en la cartera o bolso de mano de Isabel Vaca Molina de Banegas se encontró la suma de $us. 10.000 y en poder de Jorge Banegas Merndoza se encontró $us. 12.000 escondidos entre sus partes íntimas y en su billetera se encontró $us. 1.000, 53 Reales Brasileros, un cheque por $us. 3.000, otro cheque por $us. 1.500 haciendo un total de $us. 23.000 y 53 Reales Brasileros, incautándose en el inmueble un automóvil Volkswagen marca Gol de color plomo, con placa de control WWD-505 y dos teléfonos celulares de propiedad de Jorge Banegas Mendoza. Posteriormente cuando se procedió a realizar la prueba de campo del narcotest y pesaje de la cocaína incautada, éste resultó positivo, posteriormente el 15 de junio de 1999 a horas 10:30 personal que cumplía servicio de seguridad en el inmueble de Edilberto Peña Céspedes volvieron a revisar las habitaciones encontrando una bolsa de polietileno con una sustancia con olor característico a cocaína envuelta en una estera de juncos, sustancia que fue trasladada a dependencias de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico donde sometida a la prueba de campo o narcotest dio resultado positivo para Cocaína con un peso de 915 gramos, haciendo un total de 7.755 gramos.

Es en base a dichos antecedentes se dio inicio a la causa penal y mediante Auto de Apertura de Proceso (fs. 165 a 166 vta.) se organizó proceso penal contra Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes, por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley Nº 1008)

Concluida la etapa del Plenario, el Juzgado Primero de Partido de Sustancias Controladas de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra pronunció la Sentencia Nº 85 de 18 de julio 2001, cursante de fojas 334 á 337 vuelta, que declaró á Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes autores y culpables del delito de Tráfico de Sustancias Controladas condenándoles a cada uno de ellos a la pena de diez años de presidio a cumplir en el Centro de Rehabilitación "Santa Cruz", al pago de 300 días/multa a razón de Bs. 4,- por día, más el pago de costas, daños y perjuicios a estimarse en ejecución de sentencia; asimismo, dispuso la confiscación definitiva en favor del Estado de todos los bienes incautados en la sustanciación del proceso.

Que, contra la Sentencia del A-quo y con idéntica fundamentación, ambos procesados formularon apelaciones en los términos de los memoriales de fojas 342 y vta. y 351 a 352 vta., que fueron resueltas por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz el 3 de abril de 2002 mediante Auto de Vista cursante a fs. 357-358, fundamentando que probada la participación de los procesados en el ilícito acusado, la existencia del cuerpo del delito y observados por el A-quo los artículos 37, 38 y 40 del Código Penal a momento de dictar sentencia, aplicando el art. 133 del Código Procesal Penal, confirmó la Sentencia condenatoria pronunciada contra Jorge Banegas Mendoza; asimismo, de acuerdo al art. 284 del Código Procesal Penal declaró improcedente la apelación de Edilberto Peña Céspedes, porque estuvo presentada fuera de término.

Impugnando la resolución del Ad-quem, ambos procesados interpusieron Recursos de nulidad en los términos de los memoriales cursantes en fojas (359 y vta.) y (364 a 365 vta.) y su complementación de fojas (367 a 369); expresando: a) Jorge Banegas Mendoza, de haber sido detenido sin estar en posesión de ninguna sustancia controlada y pide su absolución. b) Edilberto Peña Céspedes acusó que se restringió su derecho a la defensa, al no considerar su apelación y declararla improcedente.

Que a fojas 395 á 396, Edilberto Peña Céspedes pidió a éste Tribunal Supremo la extinción de la acción penal, extremo que ya anteriormente motivó que la Fiscalía General de la República se pronuncie de oficio mediante requerimiento cursante de fojas 377 á 379, opinando "...declarar no ha haber lugar a la extinción de la presente acción penal, en beneficio de los imputados, Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes...".

Posteriormente mediante Auto Supremo N° 448 de 4 de noviembre de 2005 la Sala Penal Primera de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió: "...declara NO HA LUGAR a la extinción de la acción penal, solicitada por el co-procesado Edilberto Peña Céspedes; asimismo, ejerciendo la facultad otorgada por el art. 59 de la Ley de Organización Judicial, declaró INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Jorge Banegas Mendoza e IMPROCEDENTE el recurso de casación formulado por Edilberto Peña Céspedes, con costas".

Devuelto como fue el expediente a su Distrito de origen, Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes presentaron memorial ante el Tribunal Sexto de Sentencia y Sustancias Controladas del Distrito Judicial de Santa Cruz, adjuntando la Resolución Constitucional 165/06 y la Sentencia Constitucional N° 0839/07 de 11 de diciembre de 2007, señalando que mediante esas resoluciones se dejó sin efecto el Auto Supremo N° 448 de 4 de noviembre de 2005, porque lesionó los derechos del recúrrete a la seguridad jurídica, a la defensa y la garantía del debido proceso, al haber resuelto la solicitud de extinción de la acción penal, como el recurso de casación, debiendo resolverse con carácter previo el incidente de extinción de la acción penal, por ser de previo y especial pronunciamiento y por falta de fundamentación de la excepción de extinción de la acción penal.

Por lo señalado en el punto anterior, el Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Oficio N° 071/2011 de 26 de enero de 2011, remitió el expediente a conocimiento del Supremo Tribunal de Justicia.

En fecha 28 de febrero de 2011, el Sr. Ministro de la Sala Penal Primera de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación providenció: "...A despacho, a efectos de dar cumplimiento al Auto de Amparo Constitucional N° 165/06 de 14 de agosto de 2006 y Sentencia Constitucional 0839/2007 de 11 de diciembre de 2007".

Mediante memorial presentado por Jorge Banegas Mendoza y Edilberto Peña Céspedes (fs. 444 a 448) solicitaron nuevamente la Extinción de la Acción Penal, misma que es resuelta por la Sala Penal Primera de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Auto Supremo N° 284 de 10 de mayo de 2011, Declarándose Sin Competencia para conocer en casación, la excepción de de extinción de la acción penal por máxima duración del proceso, correspondiendo a este Tribunal Pronunciarse respecto de los recursos de nulidad formulados, en consecuencia, ingrese el proceso a despacho para resolución de fondo.

CONSIDERANDO II: (Fundamentos sobre el planteamiento de la Casación)

Recurso de nulidad interpuesto por Jorge Banegas Mendoza.

Señaló como artículos supuestamente infringidos 298 y 299 siguientes del Código de Procedimiento Penal y art. 16 de la Constitución Política del Estado, porque nunca fue encontrado en posesión de la droga, que el dinero fue obtenido de un negocio lícito, no existiendo el cuerpo del delito infringiéndose el art. 133 del Código de Procedimiento Penal, por otro lado señaló que no fueron consideradas las pruebas de descargo presentadas por lo que se hubiera infringido los arts. 296, 297 num. 7) y 298 del Código de Procedimiento Penal, asimismo refirió que no se ha revisado en toda su amplitud el art. 48 y 33 de la Ley Nº 1008 y los arts. 37, 38 y 40 del Código Penal.

Por esos antecedentes solicitó se Case el Auto de Vista y deliberando en el fondo, se lo declare absuelto de culpa y pena, disponiendo se le devuelvan todo lo incautado y se expida mandamiento de libertad.

Recurso de nulidad interpuesto por Edilberto Peña Céspedes.

Señaló que su recurso de apelación fue presentado dentro del término de Ley de acuerdo al informe de la Secretaria del Juzgado, que tiene valides legal, porque su notificación con la Sentencia hubiese sido a las 9:48 a.m., si la audiencia de lectura de Sentencia recién se llevó a cabo a las 11:00 a.m., lo que concluye que no pudo ser notificado con la Sentencia antes de que fuese leída, si esta recién fue leída una hora antes y minutos después de las 9:48, por lo que el Tribunal de alzada tuvo un fallo erróneo al no concederle la apelación basándose en el Requerimiento Fiscal y sin tomar en cuenta el informe de la Secretaria del Juzgado.

La causal de nulidad se adecuaría al art. 297 numeral concordante con art. 296 del Código de Procedimiento Penal de 1973, que señaló que procede el Recurso de nulidad en los casos de inobservancia o quebrantamiento de las normas procesales prescritas bajo pena de nulidad, siendo que el Auto de Vista, le restringió su derecho a la defensa, al no considerar su apelación y declararla improcedente.

Por esos motivos al amparo del art. 16 de la Constitución Política del Estado y arts. 296 y 305 del Código de Procedimiento Penal, solicitó se Anule el Auto de Vista de 3 de abril de 2002

CONSIDERANDO III: (Procedibilidad ante un Recurso de Casación)

Que, sobre la Casación, Roxin emite un criterio conceptual afirmando que: "La Casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el Tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal". Gian Antonio Micheli señala que: "El Recurso de Casación da lugar, pues, a un nuevo examen (...) limitado a determinados vicios de la sentencia que deben ser hechos valer por la parte interesada a oponerlos; vicios que se refieren propiamente al juicio formulado por el juez en la actuación concreta del derecho objetivo en el caso concreto (errores in judicando) o bien a la inobservancia de las normas que regulan el desenvolvimiento del proceso (errores in procedendo)".