AS/0266/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 266/2019-RRC

Sucre, 25 de abril de 2019

Expediente : Tarija 37/2018

Parte Acusadora : Ministerio Público y otros

Parte Imputada : Mario Adel Cossio Cortez

Delitos : Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 15 de mayo de 2018, fs. 1232 a 1260, Alexander Kenedy defensor de oficio de Mario Adel Cossio Cortez, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 32/2018 de 2 de mayo, fs. 1096 a 1104, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija contra Mario Adel Cossio Cortez, por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 153, 154, 221 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. RECURSO DE CASACIÓN

I.1 Antecedentes

Por Sentencia 45/2016 de 25 de noviembre, fs. 662 a 667 vta., el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mario Adel Cossio Cortez, autor y culpable de la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos en la sanción de los arts. 153, 154 y 224 del CP, imponiéndole la pena de dos años y seis meses de reclusión, más costas a favor del Estado. Accesoriamente se le sancionó por el lapso de cinco años después del cumplimiento de la pena, la incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisión públicos por elección popular o nombramiento. Siendo absuelto del delito de Contratos Lesivos al Estado.

Contra la referida Sentencia, Vibianz Arza y Alexander Kenedy defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez, fs. 779 a 795 vta.; el Ministerio Público, fs. 803 a 806 vta.; y, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, fs. 854, respectivamente, interpusieron recursos de apelación restringida y adhesión, resueltos por Auto de Vista 32/2018 de 2 de mayo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que los declaró sin lugar; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.

I.2 Motivos del Recurso

En conocimiento del señalado recurso la Sala, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 768/2018-RA de 27 de agosto, determinando el marco de análisis de fondo, bajo los siguientes criterios:

Defecto absoluto por vulneración al derecho a la defensa, ante el incumplimiento de los arts. 160 y 162 del CPP. Explicó que el hecho de no haber puesto en conocimiento de los defensores de oficio los actos procesales vinculados a la convocatoria del Vocal Irahola para conformar Sala, como tampoco ese acto en específico, vulneró su derecho a la defensa, en el orden de lo previsto por los arts. 1 y 5 del CPP, y el art. 115 parág. II Constitucional.

Defecto absoluto por vulneración al debido proceso en la tramitación del recurso de apelación con afectación al derecho del Juez natural. Señaló que la designación del Vocal de la Sala Civil Segunda Adolfo Irahola fue realizada en situación contraria a las reglas orgánicas previstas por la Ley 025, tomando en cuenta lo establecido por su art. 12 con relación al art. 58 sobre el orden prelación de suplencias; siendo que la intervención del Vocal Irahola se constituye en defecto absoluto no susceptible de convalidación, en el marco del art. 169 incs. 3) y 4) del CPP, por inobservancia de los arts. 120, 115 y 122 de la CPE.

Expresa la defensa que en apelación denunció la presencia del defecto descrito en el art. 370 inc. 1) del CPP, respecto a los tipos penales de los arts. 153, 154 y 224 del CP; sin embargo, el Auto de Vista no se ajustó a esos términos respecto a la correcta aplicación de la Ley; además de repetir los mismos fundamentos de la Sentencia e invocar de manera errática contenidos de las Leyes 2341, 1654 y 1178, obviando pronunciarse sobre el reclamo de interpretación del art. 30 y 44 de la CPE abrogada, en cumplimiento al art. 398 del CPP.

Acusa al Tribunal de apelación de haber modificado los hechos contenidos en la Sentencia para forzar de manera ilegal la configuración del delito de Incumplimiento de deberes al incluir nuevos deberes propios, que no fueron parte base del juicio y menos aún contemplados en Sentencia, y, sin ingresar en ninguna consideración analítica de cada uno de los elementos de los tipos penales, respecto al carácter doloso de la conducta. Asimismo, estimaron de modo concreto del supuesto daño económico, ausente desde la acusación. Incluir nuevas circunstancias, considera la defensa, vulneró los arts. 124 y 279 del CPP, así como violenta el derecho a la defensa del art. 115 de la CPE y el rol del tercero imparcial del Tribunal de apelación.

Con ello el Tribunal de apelación rebasó el límite de su competencia establecido por el art. 398 del CPP, no pronunciándose sobre la labor de control de subsunción reclamada en apelación, generando carencia argumentativa y consecuente transgresión del art. 124 del CPP. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 410/2014-RRC de 21 de agosto, 017/2014-RRC de 24 de marzo, 267/2013-RRC de 17 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo, precisando que la contradicción se ligase a una supuesta falta de control de legalidad sobre la subsunción del hecho a los tipos penales acusados, e, incongruencia omisiva ante la falta de pronunciamiento concreto por el Tribunal de alzada.

Denuncia defecto absoluto por vulneración al debido proceso en su componente de debida fundamentación, acusando al Tribunal de alzada, desestimar su denuncia de violación al derecho y garantía de irretroactividad de la Ley penal, el debido proceso y el derecho a la defensa por incorrecta aplicación del art. 344 bis de la Ley Nº 004, fue abordada a través de una interpretación vaga del contenido de esta última norma, obviando el aspecto sustantivo, referido a la naturaleza de los delitos que permiten el juzgamiento en rebeldía. El Tribunal de apelación -prosigue- se limitó a realizar una transcripción del art. 123 de la CPE y parte del Auto Supremo 021/2012-RRC, sin realizar un aporte propio, incurriendo en una falta de fundamentación. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007 y 141 de 22 de abril de 2006.

Falta de fundamentación del Auto de Vista por incongruencia omisiva, en torno a la vulneración del derecho humano al refugio. Se alegó que los Vocales omitieron pronunciarse sobre el contenido del numeral 11.6 del recurso respectivo, dejando en incertidumbre sobre la validez de su derecho al refugio, lo que conlleva que el Auto de Vista carezca de fundamentación conforme al art. 124 del CPP, al existir un evidente desajuste material entre el Auto de Vista y los términos de la apelación, manifestando que no podía ser procesado en rebeldía por su calidad de refugiado, aplicando erróneamente el art. 87 inc. 1) del CPP, lo que también genera un defecto absoluto no susceptible de convalidación.

I.2.1 Petitorio

Solicitó que declarada la admisibilidad del recurso, en aplicación al art. 419 del CPP, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, disponiendo la emisión de nuevo fallo conforme la Doctrina Legal Aplicable y las normas constitucionales y legales inobservadas.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADOS AL RECURSO

II.1 Objeto del proceso

El Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de 31 de julio de 2015, fs. 259 y vta., de apertura de juicio oral, teniendo como antecedente la presentación de acusaciones pública y particular. El Ministerio Púbico en memorial de fs. 4 a 10 con data al 4 de julio de 2014; y la Gobernación del Departamento de Tarija, a través de Patricia Romero Arancibia y Santos Tórrez Galarza, en memorial de fs. 119 a 126 vta., presentado el 7 de agosto de 2014. Se señaló audiencia de juicio oral para el 1 de octubre de tal año, contra Claudia Concepción Noguera Espinoza, Ángel Eusebio Hoyos y Mario Adel Cossio Cortez´. Aquel Tribunal en esa decisión consideró que no existía la necesidad de precisar sobre cuál hecho se realizarían los debates habida cuenta que “el Ministerio Público realiza el relato de los hechos delictivos imputados, adhiriéndose a ésta el acusador particular, conteniendo una descripción de la conducta reprochable, hechos éstos que sirven de base al juicio” (sic). Sin embargo, la Sentencia 45/2016 en torno a la enunciación del hecho, circunstancias y objeto del juicio precisó:

“…mediante minuta de contrato modificatorio No.1 suscrito en fecha 10 de enero de 2009 por Ángel Eusebio Hoyos y Claudia Noguera con el representante legal de la empresa contratista PROCOSUR se establece que el plazo contractual para la conclusión de la obra Mejoramiento y Construcción del tramo vial ‘Tojo-La Verdiguera’ es el 24 de mayo de 2009 incluida la recepción definitiva, no obstante la empresa referida el 14 de agosto de 2008 justifica una serie de motivos comunica a Supervisión la paralización de obras, avalando el 27 de mayo de 2010 Inocencia Sagredo Subprefecto de la provincia Avilés la paralización temporal de trabajos testimonio de escritura pública N| 171/2009 se introducen nuevos precios de la obra producto del rediseño implicando un aumento del presupuesto al contrato principal de la ejecución del proyecto incrementándose Bs. 896.122,60 correspondiente al 3,78% modificando el monto original a Bs. 24.606.460,91 al margen de la cláusula décimo sexta que reconocía el reajuste de precios reclamado dentro de los 30 días de sucedido el incremento acompañando la certificación del NINE que acredite un alza que supere el 20% sobrepasando inclusive los plazos previstos por los DS 29603 de 11 de junio de 2008, 28659 de 30 de julio de 2008 y 29740 de 15 de octubre de 2008 de 90, 150 días calendario ampliado hasta el 31 de diciembre de 2008 para la modificación de precios unitarios de materiales de construcción mediante contrato modificatorio, para obras vigentes y en ejecución. En consecuencia el imputado Mario Cossio Cortez apartándose de la responsabilidad exigida por ley en su condición de máxima autoridad ejecutiva…se desentiende de la labor de control, supervisión, seguimiento, desarrollo y resultados del proceso de contratación, omitiendo el adecuado manejo de la cosa pública, contraviniendo lo preceptuado por las Leyes 1178, 2027 referido al desarrollo de funciones administrativas inspirados en principios y valores éticos de integridad, imparcialidad, transparencia, responsabilidad, con celeridad, economía, eficiencia, probidad con pleno sometimiento a la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico nacional, denotando que al momento de desempeñar funciones de Prefecto del Departamento de Tarija, tanto en el proceso licitatorio, adjudicación, contratación y ejecución del proyecto había procedido a infringir instrumentos legales en los que sobresale la CPE subsumiendo su conducta a los ilícitos de Incumplimiento de Deberes, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Conducta Antieconómica, más todavía cuando delega en forma general las facultades de MAE a los Subprefectos en los procesos de contratación de sus jurisdicciones bajo plena y absoluta responsabilidad de ellos, adecuando su conducta a lo previsto por el art. 153 resoluciones contrarias a la CPE y a las leyes, revelando una deficiente administración o dirección técnica al no haber verificado que el contrato firmado se encuentre dentro del plazo señalado en el DS 27328 y sus decretos modificatorios, consecuentemente al permitir la firma del contrato modificatorio aplicando la normativa administrativa en forma incorrecta generó un incremento en el costo de la obra que causó un perjuicio económico al estado boliviano circunscrito en el art. 224 del C. Penal, y al no impedir la firma del contrato se consumó atentado contra la economía o intereses estatales” (textual)

II.2 Sentencia

El 24 de noviembre de 2016, el Tribunal de Sentencia Primero de Tarija, pronunció la Sentencia 45/2016, declarando a Mario Adel Cossio Cortez, “en concurso ideal responsable penalmente en grado de autor de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes previstos y sancionados por los arts. 154, 224.2 y 153 del Código Penal Boliviano Ley 1768 vigente al momento del hecho, habiéndose generado en el Tribunal la convicción objetiva, plena y precisa del reproche penal y su participación en él…imponiendo la pena privativa de libertad de dos años y seis meses a cumplir en el penal de Morros Blancos de la ciudad de Tarija a la ejecutoria del veredicto…asimismo en estricta aplicación de los arts. 34 y 36 del estamento punitivo se impone como pena accesoria por el tiempo de cinco años después del cumplimiento de la pena la incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones públicas por elección popular o nombramiento” (sic).

Entre los fundamentos que condujeron a esa decisión destacan:

“Hechos probados: La suscripción del contrato mejoramiento y construcción del ramo vial ‘Tojo-La Verdiguera’ el 13 de enero de 2006 por el Prefecto del departamento Adel Gonzalo Cortez Maire y el representante legal de la Empresa Procosur…por el monto de bolivianos (23.710.338,31).

Que Mario Cossio en la gestión 2006 fungía como Prefecto del departamento de Tarija y en tal calidad designa como MAES a los subprefectos del departamento delegándoles funciones propias sin observar las formalidades y procedimientos exigidos, básicamente por la Ley de Descentralización Administrativa, estatuto del Funcionario Público y Ley de Procedimiento Administrativo, poniendo en evidencia la omisión de las obligaciones a las que se hallaba reatado.

Que el proyecto de construcción estuvo paralizado por más de un año, desde el 14 de agosto de 2008 hasta el 5 de mayo de 2010, sin que el Prefecto Cossio ejercite mecanismos de control y supervisión, en la suscripción de un contrato modificatorio fuera del plazo establecido, en una obra que no estaba vigente ni en ejecución, causando daño al estado en beneficio de terceros.

Que la denuncia que motiva la presente investigación y posterior enjuiciamiento fue presentada el 18 de enero por el Dr. Hugo Raúl Montero Lara viceministro de lucha contra la corrupción.

Hechos no probados: que Mario Adel Cossio Cortez haya estampado su firma en contratos suscritos dentro del proyecto Mejoramiento y Construcción del tramo vial ‘Tojo-La Verdiguera’” (sic)

La labor de subsunción en la Sentencia se proyectó en sentido que “de acuerdo a la normativa vigente…algunas de las facultades del Prefecto…estaban reguladas por las Leyes 1654 y 2341 de lo que se desprende que en ejercicio de tal prerrogativa el acusado mediante resolución prefectural N° 187/2006 de 28 de junio….resuelve delegar los procesos de contratación de bienes, obras servicios generales y de consultoría a las subprefecturas…para que actúen como máxima autoridad ejecutiva en los procesos de contratación de su jurisdicción, bajo su plena y absoluta responsabilidad….en relación a la delegación cobra relevancia el valor explicativo de los arts. 5 inc. m) de la ley 1654 y 7 de la Ley 2341 que la circunscriben a funciones técnico-administrativas ‘esto es para el conocimiento de determinados asuntos de esa índole y que sean específicos, concretos y no absolutos, abiertos e ilimitados, justificando adicionalmente en forma motivada y pública el porqué de la decisión” (sic)

El Tribunal de sentencia señaló también que: “independientemente del quantum de la pena y siendo viable el beneficio de suspensión condicional de la misma, aun de oficio por el principio de progresividad y pro homine teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que conlleva la imposición de reglas de conducta advertidas personalmente al condenado beneficiario, sin que se cumpla este presupuesto impide tratamiento alguno. En tanto que respecto al delito de Contratos Lesivos al Estado incurso en el art. 221 del C. Penal se lo absuelve de culpa y pena” (sic).

II.3 Apelación Restringida

El 13 de enero de 2017, Vibianz Arza y Alexander Kennedy promovieron apelación restringida ejerciendo la defensa de oficio de Mario Adel Cossio Cortez, alegando: i) errónea aplicación del art. 153, 154, 224 del CP; ii) errónea aplicación de la Ley sustantiva en cuanto a la Sentencia condenatoria a título de autor; iii) falta de fundamentación de la sentencia condenatoria; y, iv) “nulidad absoluta por violación del derecho y garantía de irretroactividad de la ley penal, al debido proceso y a la defensa, al haberse condenado a Mario Cossio Cortez en rebeldía aplicando el art. 344bis de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz cuando los delitos no son de corrupción” [sic], cuestionando el juzgamiento en rebeldía y la declaratoria de ésta, inobservancia del juicio de privilegio, violación al derecho humano al refugio y no haberse concedido un tiempo suficiente a la defensora pública para conocer la causa.

II.4 Auto de Vista

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija con la relatoría a cargo de la Vocal Chamón Calvimonte y el voto del Vocal Irahola Galarza declararon sin lugar el recurso de apelación restringida interpuesto por Mario Adel Cossio Cortez; y, sin lugar el recurso promovido por el Ministerio Público, confirmando la Sentencia impugnada en todas sus partes.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente corresponde analizar y resolver distintos motivos alegados en el recurso de casación que al plantear a su vez problemáticas diferentes serán resueltas de forma separada.

III.1 En cuanto a la denuncia relativa a la forma de notificación con la designación de integrante de Sala.

Conforme el argumento expuesto por la defensa del señor Cossio Cortez, por providencia de 2 de abril de 2018, la Vocal Chamón Calvimonte dejó sin efecto el sorteo de 16 de enero de 2018, disponiendo la convocatoria del Vocal Irahola miembro de la Sala Civil Segunda para conocer y resolver el caso, acto notificado en tablero de Secretaría y no –como reclama el recurso- en el domicilio procesal señalado a esos fines conforme el art. 160 del CPP. Considera la defensa que la trascendencia del acto obligaba su notificación en tal lugar, conforme establece el art. 162 del CPP; y que al no haber ocurrido así, dieron lugar a la generación de un defecto absoluto en el orden del art. 169 inc. 3) del CPP, por violación al derecho a la defensa, postulado por el art. 115.II de la CPE y previsto en los arts. 1 y 5 del CPP.

Explica que, por la finalidad que tienen los actos de comunicación procesal, en el orden de los arts. 160 y 162 del CPP, no haber tenido los defensores de oficio conocimiento de la convocatoria del Vocal Irahola para conformar Sala, restringe ‘la posibilidad de materializar el mecanismo de la recusa’, añadiendo que, tampoco se notificaron las actuaciones llevadas a cabo durante ese trámite. Expresa también que, la única forma de convalidar la defectuosa notificación, procede cuando ella cumplió su finalidad, algo que, en el presente caso es inexistente, dado que es claro que actos de comunicación procesal fueron practicados en un lugar distinto al domicilio señalado por la defensa de oficio.

En el Auto Supremo 768/2018-R, la Sala enfatizó que este motivo se avocará únicamente a verificar si la vulneración del derecho a la defensa con relación a la falta de notificación alegada por la parte recurrente durante la conformación de Sala del Tribunal de alzada, es evidente.

III.1.1 Relación de antecedentes procesales

Por decreto de 7 de febrero de 2017, el Tribunal de Sentencia Primero, dispuso la remisión de “actuaciones ante la Sala Penal de Turno…en el plazo máximo de tres días, emplazándose a las partes para que comparezcan ante el tribunal de alzada en el plazo de diez días desde la remisión del proceso” (a fs. 1043). Este acto fue notificado a las partes conforme las diligencias sentadas de fs. 1044 a 1047.

El día 8 de ese mes y año, previo sorteo, los antecedentes del caso fueron recibidos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, (fs. 1049 vta.). Por providencia de la fecha, los recursos de apelación restringida fueron admitidos, disponiendo que una eventual audiencia de fundamentación complementaria sería señalada una vez efectuado el sorteo de la causa, este acto fue notificado conforme destacan diligencias de fs. 1050 vta.

A través de decreto de 16 de enero de 2018, la Vocal Chamón Calvimontes miembro de la Sala Penal Segunda en el Distrito Judicial de Tarija, dispuso que, al encontrarse esa Sala con una sola Vocal, y con ‘la finalidad de resolver la apelación restringida, dentro del proceso penal de uso Indebido de Influencias y otros’, proceder al señalamiento de audiencia de fundamentación de apelación restringida para el 31 de enero de 2018, además de –acto seguido- convocar al ‘Dr. Adolfo Irahola Galarza de la Sala Civil Segunda’, determinación última que fue notificada al citado Vocal también el día 16. Entre el 17 y el 18 de enero de 2018, las notificaciones fueron practicadas a las partes, así se tiene en diligencias de fs. 1082 vta. a 1083.

El 31 de enero de 2018, fue llevada a cabo audiencia de fundamentación complementaria (fs. 1092 y vta.). Ausentes los abogados de la defensa el acto fue suspendido, y considerando que notificaciones anteriores habían sido realizadas tanto al defensor de oficio como el público, el Tribunal de apelación consideró que habiéndose “cumplido todas las notificaciones de manera correcta… [declaró] por decaído el derecho de fundamentación” (sic) disponiendo también la notificación ‘a los abogados defensores de oficio del procesado’.

El 15 de febrero de 2018, el Vocal Irahola Galarza, emitió providencia dejando sin efecto el sorteo realizado el 16 de enero de ese año, en virtud a la baja médica por la que la Vocal Chamón Calvimonte atravesaba a esas fechas.

Reincorporada en sus funciones, emitió la providencia de 2 de abril de 2018, disponiendo un nuevo sorteo del expediente y la convocatoria al Vocal Irahola Galarza, alegando que a tiempo del sorteo miembros de la Sala Penal Primera y la Sala Civil Segunda se hallaban impedidos por diversas razones. En efecto, esa misma fecha se procedió al llamamiento del Vocal Irahola, como también conforme se extrae de diligencias de fs. 1095 vta. las partes fueron notificadas en estrados.

Finalmente, el 2 de mayo de 2018 fue emitido el Auto de Vista 32/2018 S.P. 2da., bajo la relatoría de la Vocal Chamón Calvimonte y el voto del Vocal Irahola Galarza.

III.1.2 Marco normativo y jurisprudencial alrededor del defecto procesal absoluto.

Sin duda el Código de Procedimiento Penal Boliviano, posee especial incidencia en la protección y tutela de Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el trámite penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal)”. Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.

El Libro Tercero del Código de Procedimiento Penal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, esta norma, prevé la salvedad para una eventual convalidación sobre un defecto procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer empantanando el proceso al obligar que: “En los casos y formas previstos por ese Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; quedando claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.

Así las cosas, el art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, el caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos que presenten defectos concernientes a la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.

La jurisprudencia de este Tribunal tiene razonado sobre este particular que “en nuestro sistema procesal penal se encuentra calificado como actividad procesal defectuosa, los defectos absolutos y relativos…los primeros tienen la característica de ser inconvalidables y por lo mismo tienen efecto de anular el acto procesal y los segundos son convalidables cual fluye del contenido de dichas normas legales; sin embargo debe tenerse presente que no cualquier defecto puede ser invocable como causa de nulidad o puede exigirse su saneamiento en cualquier tiempo”. Este razonamiento, adquiere consistencia al evaluarse que cuando la norma alude como defecto absoluto actos que vulnerasen una gama indeterminada de derechos (así el art. 169 núm. 3 en el CPP), el reclamo sobre el acto censurado, debe inexcusablemente ir acompañado por la presencia de un derecho vulnerado en consecuencia; de manera que “la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; sino, además debe demostrarse la trascendencia del mismo, esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión”; para lo que a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.

III.1.3 Del caso concreto

Como se tiene reseñado el 8 de febrero de 2017, los recursos de apelación restringida fueron de conocimiento de la Sala Penal Segunda, instancia que en esa fecha dispuso tanto su admisión como aclaró que una vez sorteada la causa la audiencia de fundamentación complementaria sería llevada a cabo. Esa decisión, fue notificada al abogado defensor del señor Cossío Cortez el 13 de febrero de 2017. Más adelante, las actuaciones para conformación de Sala a efectos de resolución, referidas justamente a la convocatoria del vocal Irahola Galarza, fueron notificadas al citado abogado defensor el 18 de enero de 2018, así como al Servicio Plurinacional de Defensa Pública, tal cual destacan diligencias de fs. 1082 vta.; se advierte también que la notificación de la providencia de 15 de febrero de 2018, por la que el vocal Irahola Galarza dejó sin efecto el sorteo de la causa, teniendo presente la baja médica de la Vocal Chamón, fue puesta en conocimiento del abogado defensor de oficio, como se advierte a fs. 1094.

Sobre la providencia de 2 de abril de 2018, por la que se ordenó un nuevo sorteo, además de convocar nuevamente al vocal Irahola Galarza, explicando que en esa fecha los vocales de la Sala Penal Primera y Sala Civil Segunda se encontraban imposibilitados de acudir al llamado, esta Sala considera que deben ser tomados en cuenta tres aspectos, a saber, por una parte, clarificar si se trata de un acto sobre el cual la norma ordene una determinada forma de notificación; asimismo, determinar si el recurso de casación resultase el medio idóneo para un eventual saneamiento procesal; y, finalmente si el acto reputado tuvo posibilidades de generar una lesión de tal magnitud que la nulidad pretendida sea la única alternativa de reparación.

Así las cosas, la comunicación procesal en el marco de la Ley 1970, tienen como objeto hacer conocer a las partes las resoluciones judiciales, estableciendo ciertos parámetros sobre su forma de ejecución, como es el caso del art. 162 del CPP, en el que se establecen lugares específicos para el caso del Ministerio Público y los defensores estatales, y en el caso de las partes en el domicilio inicialmente constituido o en su defecto en estrados judiciales. Ciertamente el diligenciamiento de actos judiciales que no pongan fin al proceso ni su forma de ejecución se encuentre taxativamente señalada en norma, admite flexibilización, pues la propia norma determina que una notificación será considerada válida si hubiera cumplido su finalidad. En el caso de autos la Sala advierte que la providencia de 2 de abril de 2018, no se trata de un tipo de resolución cuyo diligenciamiento se ordenado taxativamente por norma, de hecho, no se trata de una resolución que puso fin al proceso, ni se halla descrita en las posibilidades del art. 163 del CPP.

Por otro lado, por las características de la providencia de 2 de abril de 2018, no habiéndose abordado en ella cuestiones sobre el fondo del proceso o cuestiones de forma que involucren aspectos sustantivos, correspondía la aplicación del art. 168 del CPP, esto es, solicitar saneamiento procesal ante la autoridad que emitió el acto cuestionado, para que por el principio de concentración sea ésta la que eventualmente provea la reparación. Señalar que, en todo sistema procesal, se establecen mecanismos de protección de derechos, precautelando tanto el derecho a la defensa del encausado y la tutela judicial efectiva, empero son ordenados también en función al cumplimiento de etapas y vencimiento de plazos. Sobre el particular, el mandato contenido en el art. 16 de la LOJ, impide que magistrados, vocales o jueces retrotraigan etapas procesales concluidas salvando los casos de reclamo oportuno, situación que no se adecua al caso de autos.

Finalmente, cabe precisar que el recurso de casación reclama la vulneración de su derecho a la defensa, precisando que el no haber tenido conocimiento de la providencia de 2 de abril de 2018, impidió el ejercicio de su derecho a la defensa a través de la recusación. Como se describió anteriormente, la relación de actuaciones radicada la causa en la Sala Penal Segunda, mantuvieron una constante durante el periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2017, fecha de remisión de antecedentes, al 2 de mayo de 2018, fecha de emisión del Auto de Vista 32/2018 S.P.2da.; no siendo desconocidas para las partes ni el tribunal que tramitaba el caso, ni la composición de sus miembros, así de otras determinaciones emergentes de circunstancias especiales, como el caso de la declaratoria de nulidad ante la baja médica de la Vocal Chamón Calvimonte; por lo cual la Sala concluye que la lesión al derecho a la defensa alegada en el memorial de casación no resulta evidente; más cuando, no debe perderse de vista que, de todas formas, tal reclamo mantiene naturaleza incidental; por lo tanto, los mecanismos recursivos se agotan en la etapa en la que se hubiera producido el yerro, mediando el reclamo en tiempo oportuno; en consecuencia, no pueden ser cuestionados posteriormente mediante el recurso de casación, al no ser la vía idónea para ello. Por todo lo antedicho este motivo será declarado infundado.

III.2 Respecto a la denuncia de vulneración al derecho al Juez Natural.

Alega defecto absoluto por vulneración del debido proceso durante la tramitación del recurso de apelación con afectación al derecho del Juez natural, señalando que la designación del Vocal de la Sala Civil Segunda Adolfo Irahola sería contraria a las reglas orgánicas previstas por la Ley 025, tomando en cuenta lo que establece el art. 12 con relación al art. 58, que refieren los alcances de la competencia y que los Vocales de las Salas Penales son los únicos competentes para sustanciar y resolver los recursos de apelación de las Sentencias, por lo que la designación de una suplencia no es un acto arbitrario, sino que debe estar enmarcada en la Ley especial.

El art. 68 de la Ley 025 -agrega- en caso de excusa, recusación o cualquier otro impedimento, establece que se convocará al Vocal siguiente en Sala y número de la materia; y en caso de impedimento, recién se podrá acudir a las otras salas, respetando el orden de prelación. Las formas anotadas, denotan un obrar discrecional y direccionado tendiente a la convocatoria al Vocal Dr. Adolfo Irahola, violentando de esa manera la garantía del Juez natural, que únicamente reconoce esta calidad a la autoridad jurisdiccional designada respetando las reglas orgánicas.

Añade que la justificación sobre no llamamiento del Vocal Vargas Villagómez por encontrarse con permiso, se constituye en una figura legalmente inexistente pues una situación de esa índole no impediría una convocatoria, por ser de naturaleza temporal y breve. A su vez, aduce que la decisión del Vocal Irahola en dejar sin efecto tres decisiones anteriores (convocatorias del propio Vocal, y para audiencia de fundamentación además del sorteo de causa), sumado al hecho que la Vocal Chamón, tiempo después realizó nuevamente un sorteo y una convocatoria, se entiende que la audiencia de fundamentación debió ser señalada nuevamente para ajustar el procedimiento conforme al art. 414 del CPP, y al no haberlo hecho de esa manera, el debido proceso fue violentado.

III.2.1 El Juez Natural, es un elemento integral al debido proceso que incide en la garantía y obligación del Estado en proveer de órganos o instancias preestablecidos por Ley para la administración de justicia de forma permanente. La evolución de esta figura tiene que ver más con la prohibición de juzgamiento por parte de Tribunales de excepción, creación de organismos ad-hoc o ex post facto (posteriores al hecho), o bien comisiones especiales, garantizando de esa manera tanto la independencia, la imparcialidad y la competencia suficientes para conocer, juzgar y aplicar la Ley dentro de un determinado hecho. El Tribunal Constitucional tiene tal vez en la SC 0491/2003-R de 15 de abril, la conceptualización más precisa y compacta sobre el Juez Natural, en tal fallo se expresó “Uno de los elementos esenciales de la garantía del debido proceso es el derecho al Juez natural competente, independiente e imparcial; debiendo entenderse por Juez competente aquel que de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial; Juez independiente aquel que, como se tiene referido, resuelve la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o poderes del Estado; y Juez imparcial aquel que decida la controversia judicial sometida a su conocimiento exento de todo interés o relación personal con el problema, manteniendo una posición objetiva al momento de adoptar su decisión y emitir la Resolución”

Con el advenimiento del nuevo orden constitucional el 2009, el juez natural no solo es garantizado desde la Constitución Política del Estado, sino que es esta misma en su art. 120 parág. I, la que brinda un concepto sobre sus alcances al precisar que: “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”. Dentro de los principios que rigen al sistema procesal penal boliviano, las características que hacen al juez natural son vistas desde un plano de legitimidad en el juzgamiento, así el art. 2 del CPP, taxativamente señala que “Nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros órganos jurisdiccionales que los constituidos conforme a la Constitución y a la ley, con anterioridad al hecho de la causa”.

En ese orden de ideas, dado que la matriz de este motivo tiene que ver con actos procesales a los que se endilga afectación del juez natural en su componente relativo a la competencia, cabe traer a colación las consideraciones del Auto Supremo 332/2018-RRC de 18 de mayo, en el que a tiempo de disgregar el elemento imparcialidad en el concepto Juez natural, manifestó que el juez competente es aquel “que, de acuerdo a las normas jurídicas previamente establecidas, conforme criterios de territorio, materia y cuantía, es el llamado para conocer y resolver una controversia judicial”.

III.2.2 Análisis del caso concreto

El recurso expresa que la convocatoria al vocal de la Sala Civil Segunda, a efectos de resolver el caso, se trató de un acto arbitrario desmarcado de las reglas orgánicas que para ese tipo de casos prevé la Ley 025. Precisa que “llama la atención que se haya convocado directamente al vocal de la sala civil segunda pasando por encima del vocal de la sala penal primera…y de la vocal de la sala civil primera…que eran los siguientes en el orden de suplencias que fija la Ley 025…violentando de esa manera la garantía del juez natural, que solo se reconoce esta calidad al juez que es designado respetando las reglas orgánicas, en cuyo mérito el juez natural es uno solo y todos los demás carecen de esta cualidad; en el caso de autos…el juez natural para conformar la sala penal segunda era el vocal de la sala penal primera conforme determina el citado art. 68 de la ley 025” (sic).

Con base a las actuaciones sintetizadas en el punto III.1.1 de este Auto Supremo se tiene que la emisión del Auto de Vista 32/2018 S.P.2da., no estuvo alejada de cuestiones sobrevinientes que impidieron un trámite fluido. Ese tipo de cuestiones fueron más situaciones sobrevinientes cuyo carácter fortuito no se sujetó a predictibilidad alguna. Cuestiones derivadas de la salud de las personas o bien situaciones de índole institucional (declaratorias en comisión, etcétera) hace que en los hechos una función no pueda ser desempeñada por la persona que la tenga a cargo; sin embargo, toda estructura organizativa, en su generalidad, dispone también de mecanismos internos que si bien no regulan específicamente esas eventualidades si prevén que el desarrollo de un sistema o función no quede paralizado.

Como se expuso anteriormente, la garantía del juez natural, inhibe cualesquier establecimiento de instancias ad-hoc, o tribunales especiales con posterioridad a la comisión del hecho que se juzga; por derivación con esa garantía se procura el respeto de la imparcialidad y competencia de quien administra justicia. De hecho, cuando la norma alude al juez natural tiene que ver con el ejercicio material de una jurisdicción y una determinada competencia, aspectos que para el caso de la justicia ordinaria son entendidos como una manifestación de una potestad del estado ejercida a través de una autoridad jurisdiccional y como la facultad que posee ésta para ejercer dicha potestad sobre un determinado asunto.

En el caso del Órgano Judicial, a más de suponerse que la legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional es antecedida por un proceso de selección propio a un sistema de selección de personal, se compone también por cuestiones de organización interna que se manifiestan en el desarrollo de los trámites; en tal sentido, el art. 68 de la LOJ establece el orden de suplencias para los supuestos de recusación, excusa o cualquier otro impedimento; precisando un devenir ordenado, y progresivo, previendo primero el agotamiento en número dentro de una misma materia y el orden de prelación de materias a partir de nueve supuestos. En lo que toca al presente caso, el ordinal 7 de aquel articulado, señala que la prelación de materia se rige con la secuencia “De penal, a los de materia civil y comercial y familia, en ese orden”; vector que orienta no solo reacciones procesales ante efectos del trámite (excusa y recusación) o situaciones repentinas (cualquier otro impedimento), sino que constituye también el orden prestablecido que garantiza un juzgamiento por un tribunal establecido con posterioridad al hecho.

Entender que una organización compleja y ordenada destinada al cumplimiento de finalidades procesales como lo es el Órgano Judicial, tenga un funcionamiento petrificado como sugiere el recurso, no solo desluciría el cumplimiento de un mandato constitucional, sino que en los hechos haría que el propio sistema sea víctima de una implosión, por ello los actuados cuestionados en este motivo no delatan incumplimiento a formas procesales o regulaciones orgánicas, sino al contrario un ajuste al orden de prelación previsto por el art. 68 de la LOJ, como también es coincidente el propio recurso. En el caso concreto, superadas vicisitudes externas para la conformación de Sala, ello es a partir del retorno al ejercicio de funciones de la Vocal Chamón Irahola, la recomposición de la Sala a fines de resolución del caso era inminente, acto que fue sujeto a cuestiones de legalidad, celeridad eficacia y eficiencia. La providencia de 2 de abril de 2018, cuestionada por el recurso hace ver que a tiempo de su emisión, las autoridades llamadas a conocer y resolver el caso conforme a materia y número se encontraban impedidas de atender el llamado, tal situación es expresa en el texto de la propia providencia, suponiendo que por orden de prelación y teniendo en cuenta el descarte por situaciones sobrevinientes de los miembros de las Salas Penal Primera y Civil Primera, el llamado a conocer el caso conforme a norma recaía en efecto en el vocal Irahola Galarza vocal inmediatamente siguiente agotados que fueron los parámetros de número y materia, no evidenciándose de esa manera ningún tipo de desmedro o lesión al derecho al juez natural emergente de la inobservancia a normas procesales u orgánicas que rigieron el caso específico. En suma, este motivo será declarado infundado.

III.3 Sobre la denuncia de falta de fundamentación en cuanto a los tipos penales atribuidos.

Se plantea falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, alegando que el Tribunal de apelación no brindó una respuesta razonada a los cuestionamientos sobre la existencia de elementos constitutivos del tipo descritos en los arts. 153, 154 y 221 del CP. El recurso expresa que la obligación del Tribunal de alzada era la de verificar exhaustivamente la labor de subsunción efectuada en la Sentencia; sin embargo, el Auto de Vista 32/2018, no se ajusta a términos de correcta aplicación de la Ley, degenerando en una resolución carente de sustento jurídico, incluso racional. Si bien la pretensión del recurrente, se orienta principalmente en un aparente incumplimiento a parámetros de carga argumentativa que la doctrina legal aplicable manda practicar a los Tribunales de apelación en los supuestos de control de aplicación de la norma sustantiva, no es menos visible, que el planteamiento en casación fue construido a partir de cuestionamientos particulares para cada uno de los delitos condenados, bajo la siguiente síntesis:

Sobre la respuesta al agravio del art. 153 del CP, narra que en apelación restringida se reclamaron dos aspectos relacionados a la Resolución Prefectural 187/2006; por una parte, “que dicha resolución [debe] ser contraria a un precepto constitucional o legal concreto” (sic) a efectos de la configuración de aquel delito; así como, se “cuestionó la ausencia del elemento normativo de contrariedad a la CPE” (sic), teniendo presente la aplicación del principio de presunción de constitucionalidad. En tal sentido, explica que el argumento erigido por los de apelación se atuvo a una suerte de control de convencionalidad, que, en perspectiva del recurso, es algo incongruente al agravio planteado, dando como resultado la “incertidumbre de conocer que principios y valores dela CPE en concreto son los que arrojan la luz que desmerecería el sustento invocado del art. 196 de la misma CPE y la Ley 1830” (sic). Añade que, el Tribunal de apelación además de repetir los fundamentos de la Sentencia e invocar erráticamente los términos de las Leyes 2341, 1654 y 1178, no establece una conexión lógica con relación a ese tipo penal, precisando que de esa forma se omitió dar respuesta a cada uno de los cuestionamientos, donde se reclamó la interpretación de los arts. 30 y 44 de la CPE abrogada, respecto a los hechos. En conclusión, enfatiza que “el recurso de apelación restringida estaba dirigido a cuestionar la deficiente tarea de subsunción…del art. 153 del CP que radica en la ausencia de un elemento normativo como es la existencia de la contradicción manifiesta y dolosa de la resolución prefectural y el art. 30 dela CPE [así como] la contradicción entre la actuación como Prefecto…con la figura de ‘delegación contenida en el art. 7 dela Ley 2341’’ (sic).

Con relación al reclamo sobre el art. 154 del CP, reseñó que en fase de apelación cuestionó a la Sentencia una “errónea concreción en el tipo penal emergente de la inexistencia del elemento configurativo ‘deber propio’ así como la ausencia del elemento subjetivo” (sic); inversamente, el Auto de Vista no solo refirió que el Tribunal de origen se apegó a la aplicación de la Ley sustantiva, sino que, con una escueta y confusa explicación procedió a la modificación de los hechos contenidos en Sentencia para forzar de manera ilegal el elemento objetivo deber propio, al incluir nuevos deberes propios que no fueron objeto de consideración en el juicio oral, menos aún en la Sentencia. Así, fue invocado el DS 27328, para indicar que el procesado soslayó el deber de todo servidor público de respetar y cumplir la CPE y las Leyes, y que dicha conducta omisiva fuerza necesariamente dolosa, sin ingresar en ninguna consideración analítica de cada uno de los elementos del tipo penal. Asimismo, incurre en omisión de la labor de subsunción reclamada en apelación, extrañando que, respecto al verbo rector del tipo penal, el control de legalidad en el Auto de Vista es inexistente, generando una carencia argumentativa en inobservancia del art. 124 del CPP; toda vez, que existe ausencia de motivación. También, continúa, se cuestionó la inexistencia de argumentación respecto al carácter doloso, tomando en cuenta los hechos determinados como probados en Sentencia, en paralelo a la doctrina legal del Auto Supremo 410/2014-RRC de 21 de agosto, empero, los de apelación no expusieron respuesta en correspondencia.

En torno al delito de Conducta Antieconómica, considera que a la par no existió control de legalidad en la labor de subsunción; pues el Tribunal de apelación reiteró iguales argumentos a los de Sentencia. En tal sentido, señala que, el tipo penal requiere la presencia de un resultado traducido en daño económico, y que, por el principio de legalidad sólo es posible aplicar la Ley sustantiva a aquellas conductas que se subsuman perfectamente al tipo penal. Precisó también que en apelación se incluyeron hechos ajenos al conjunto fáctico de la Sentencia, llegándose a estimar el supuesto daño económico, a pesar de que su cuantificación estuvo ausente desde la acusación; en postura del recurso tal conclusión genera un estado de incertidumbre pues la autoridad jerárquica pretendería suplir las deficiencias de la Sentencia, bajo una falta de motivación y control de subsunción ante la inexistencia de uno de los elementos configurativos del tipo penal.

Fueron invocados como precedentes contradictorios los AASS 267/2013-RRC de 17 de octubre, 236/2007 de 7 de marzo, 410/2014-RRC de 21 de agosto y 017/2014-RRC de 24 de marzo.

III.3.1 Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados

El Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, fue pronunciado ante la denuncia en casación de errónea aplicación del art. 203 del CP, alegando que la conducta endilgada no se adecuó a dicha figura penal, por no haberse comprobado la falsedad de documento alguno. En el análisis de fondo se coligió sobre ese tipo penal que “actúa independientemente al de falsedad material o ideológica, pudiendo ser diferentes sus agentes, o la misma persona” y que “no se puede razonar en sentido que un documento mute de verdadero a falso, así sea por un cambio legislativo, pues en suma su materialidad no ha variado, y en consecuencia al no poder ser considerado falso no se pudo darle tal uso”; con ello, concluyó que existió en ese caso una “equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido”, para luego dejar sin efecto el Auto y sentar la siguiente doctrina legal aplicable:

“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.

Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que, a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”

En el Auto Supremo 267/2013-RRC de 17 de octubre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, sentó doctrina legal aplicable relacionada a los alcances de aplicación en torno la descripción contenida en el numeral 5) del art. 326 del CP, esto es, la agravante en bienes que se hallasen fuera del alcance del dueño. Sobre este particular, a más de evidenciarse un actuar procesalmente inapropiado en el Tribunal de apelación, cuyo resultado condujo a dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, se sentó doctrina legal aplicable inherente al proceso de subsunción en el marco de la Constitución Política del Estado, con los siguientes términos: