AS/0273/2016-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 273/2016-RRC

Sucre, 31 de marzo de 2016

Expediente : Tarija 32/2015

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Jorge Ramiro Ugarte Calizaya y otros

Delitos : Concusión y otros

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 14 de abril de 2015 cursante de fs. 5123 a 5136 vta., Jorge Ramiro Ugarte Calizaya y Armando Lema Gonzáles interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 3/2015 de 2 de marzo, de fs. 4036 a 4049, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Carlos Eduardo Vicente Martínez Paz contra los recurrentes, Juan Carlos Grajeda Soto y Sergio Manuel Oliva Castrillo, por los delitos de Concusión, Uso Indebido de Influencias, Asociación Delictuosa, Organización Criminal e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 151, 146, 132, 132 Bis y 154 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes

a) En mérito a las acusaciones pública y particular, presentadas por el Ministerio Público y el querellante, y una vez desarrollada la audiencia de juicio oral, se dictó la Sentencia 03/2012 de 23 de marzo (fs. 2824 a 2836), pronunciada por el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró a los imputados: Jorge Ramiro Ugarte Calizaya, autor de los delitos de Concusión y Uso Indebido de Influencias en grado de Tentativa, previstos por los arts. 151 y 146 con relación al art. 8, todos del CP, condenándole a la pena privativa de libertad de cinco años y dos meses de presidio, y al pago de cien días multa a razón de bolivianos tres por día, más costas a favor del Estado y daños y perjuicios a la víctima; asimismo, se lo absolvió de los delitos de Asociación Delictuosa, Organización Criminal e Incumplimiento de Deberes; Armando Lema Gonzáles, autor del delito de Concusión en grado de Tentativa, tipificado por el art. 151 con relación al art. 8, ambos del CP, imponiéndole la pena de dos años y seis meses de presidio; además del pago de cincuenta días multa a razón de bolivianos tres por día, y costas en favor del Estado y daños y perjuicios para la víctima; en cuanto a los delitos de Asociación Delictuosa, Organización Criminal, Uso Indebido de Influencias e Incumplimiento de Deberes, se dictó sentencia absolutoria; Juan Carlos Grajeda Soto, autor del delito de Concusión en grado de Complicidad, previsto por el arts. 151 con relación al art. 23 del CP, condenándole a la pena de un año de presidio; sin embargo, se le otorgó el beneficio del perdón judicial; absolviéndolo de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Asociación Delictuosa y Organización Criminal; y finalmente, Sergio Manuel Oliva Castrillo, absuelto de los delitos de Concusión, Uso Indebido de Influencias y Asociación Delictuosa.

b) Contra la mencionada Sentencia, los imputados Ramiro Ugarte Callizaya y Armando Lema Gonzáles (fs. 2899 a 2918 vta. y 2129 a 2935 vta.), así como el Ministerio Público (fs. 2937 a 2938 vta.) con la adhesión de la parte querellante (fs. 2936 y vta.), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 32/2014 de 21 de julio (fs. 3038 a 3046 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 666/2014-RRC de 20 de noviembre; razón por la cual, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció el Auto de Vista 3/2015 de 2 de marzo (fs. 4036 a 4049), que declaró sin lugar las apelaciones interpuestas y confirmó la Sentencia impugnada; por otra parte, mediante Resoluciones de Complementación y Enmienda 02/2015 de 2 de abril (fs. 4059 y vta.) y 04/2015 de 6 de abril de 2015 (fs. 5062 y vta.), fueron rechazadas las solicitudes de los imputados, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso

Del memorial del recurso de casación interpuesto por los acusados y del Auto Supremo de admisión 089/2016-RA de 10 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

1) Los recurrentes denuncian la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos del acceso efectivo a la justicia, Resolución motivada, defensa e impugnación, ya que el Tribunal de alzada, pese a la petición de audiencia no señaló la audiencia de fundamentación oral de su recurso y producción de prueba, lo cual constituye un defecto absoluto insubsanable e inconvalidable, más aun, cuando los vocales al negar el incidente de nulidad de actividad procesal defectuosa (de la falta de fijación de audiencia) citaron el Auto Supremo 73/2013 de 20 de marzo, en relación a la preclusión en casos no reclamados oportunamente, Resolución que es posterior y caso fáctico diferente al Auto Supremo 82 de 26 de marzo de 2013, que debió aplicar con prioridad en cumplimiento estricto al método de identificación del estándar más alto en la jurisprudencia, correspondiendo anular el Auto de Vista impugnado. Continúan señalando que la contradicción consiste en que el Tribunal de apelación no señaló audiencia de fundamentación oral pese a haberse solicitado de forma expresa en su apelación restringida, caso diferente al Auto Supremo 061/2013-RRC de 8 de marzo.

2) Reclaman la incongruencia omisiva que atenta los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), en el cual incurrió el Tribunal de alzada por: i) No ingresar a resolver la denuncia en apelación restringida sobre la inobservancia del art. 13 del CP, a tiempo de dictarse la Sentencia sin considerar la declaración del procesado Juan Carlos Grajeda para así determinar que no se hubo configurado el delito de Concusión, sin que ello signifique la revalorización de la prueba como entiende el Tribunal Departamental, decisión contradictoria al Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013, cuyo contenido establece que al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas por el demandante incurre en incongruencia omisiva; ii) Citar in extenso en el punto II.2.6. lo señalado en la Sentencia; empero, sin llegar a decir nada más en relación a la denuncia de la incorrecta aplicación del art. 20 del CP, con relación al 146 del CP, en que incurrió el Tribunal de juicio, lo cual es contrario al Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013, cuya contradicción reside en que la autoridad jurisdiccional al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas incurre en incongruencia omisiva; iii) Comenzar a analizar el agravio pero sin completar la misma en relación al reclamo de la incorrecta aplicación del art. 151 del CP, en el punto II.2.7 de la Resolución de alzada, es decir no dicen nada más que citar lo dicho en Sentencia, lo cual es contrario al Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013, al no explicar las razones suficientes de como hubiere cometido el delito acusado; y, iv) No resolver de manera completa y detallada el agravio denunciado en la apelación restringida sobre la defectuosa valoración de la prueba de la D-39 y la testifical, como se evidencia en el punto II.2.10 de la Resolución de alzada; aspectos que son contrarios al Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013, el cual establece, que todo operador de justicia debe pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas.

4) Señalan que el Tribunal de apelación con relación al reclamo en su recurso de apelación restringida, sobre la incorrecta aplicación de los arts. 146 con referencia al 8 del CP y 151 de la misma norma Sustantiva Penal, no se manifestó de manera coherente, al no considerar; en relación al primer ilícito la falta de dos elementos constitutivos del delito acusado en su actuar; y en el segundo la ausencia de los elementos constitutivos del hecho ilícito atribuido, inserto en los puntos II.2.5 y II.2.7. de la Resolución Departamental, lo cual entra en contradicción con el Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, cuyo razonamiento sostiene, que se debe comparar las características de la conducta del sujeto acusado de un ilícito con los elementos constitutivos del delito, en el presente caso los vocales, no consideraron la falta de dos elementos constitutivos del delito de Uso Indebido de Influencias inserto en el art. 146 del CP, como son la forma “directa” o “por interpuesta persona”, y al no existir estos dos elementos el hecho acusado no constituiría delito y tampoco se adecuaría al grado de tentativa; y, tampoco consideraron la ausencia de los elementos constitutivos del delito de Concusión establecido en el art. 151 de la norma Sustantiva Penal, como ser de forma “directa” o “indirecta” u “obtener ventaja o dinero”, y ante la inexistencia de estos elementos el hecho no constituye delito; esta contradicción atenta contra el derecho al debido proceso.

I.1.2. Petitorio

Los imputados recurren en casación, solicitando se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se dicte doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso

Mediante el Auto Supremo 089/2016-RA de 10 de febrero, de fs. 5152 a 5157, este Tribunal determinó la admisión del recurso interpuesto por los recurrentes para el análisis de fondo de los tres motivos descritos precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y detallado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Una vez concluido el debate del juicio oral, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dictó Sentencia condenatoria contra los imputados Jorge Ramiro Ugarte Calizaya, Armando Lema Gonzáles y Juan Carlos Grájeda Soto, en base a los siguientes argumentos: i) Los imputados Jorge Ramiro Ugarte Callizaya y Armando Lema Gonzáles, fungieron los cargos de Fiscal de Distrito y Fiscal de Materia del distrito de Tarija, durante las gestiones 2008 a 2010, respectivamente; ii) El acusador particular Carlos Eduardo Vicente Martínez Paz, desde el año 2008 fue objeto de cuatro procesos penales por motivos emergentes de la Cooperativa de Teléfonos Automáticos de Tarija (COSETT), cuya investigación se encontraba a cargo de los fiscales Sandra Gutiérrez y Justino Ugarte; iii) Se demostró que el 31 de julio de 2009, se reunieron el fiscal Armando Lema Gonzáles, Carlos Eduardo Vicente Martínez Paz y el abogado Sergio Manuel Oliva en la localidad de San Lorenzo para conversar temas relativos a los procesos penales de Carlos Eduardo Martínez, oportunidad en la cual el Fiscal Armando Lema, le insinuó que tenía poder en la Fiscalía Departamental y que le podría ayudar a cambio de un rédito económico; iv) Por instrucción del entonces Fiscal de Distrito Jorge Ramiro Ugarte, el 19 de agosto de 2009, los Fiscales que estaban asignados a los procesos penales de COSETT Justino Ugarte y Sandra Gutiérrez, fueron removidos y puestos en conocimiento de los fiscales Gilbert Muñoz y Jorge Montero; v) El 26 de agosto de 2009, seis días después de haber asumido conocimiento de los casos de COSETT, es promovido al Programa Integral Anticorrupción (PIA) y sus titulares fueron reasignados a otras funciones; vi) Desde el momento en que los fiscales Gilbert Muñoz y Jorge Montero se hicieron cargo de los casos de COSETT, tuvieron mayor publicidad en los medios de comunicación y el Ministerio Público se dedicó a buscar la aprehensión de Carlos Eduardo Martínez, con una persecución y despliegue policial en su domicilio y en las oficinas de la Unidad PIA, participando la prensa, al llamado del Fiscal de Distrito, hasta lograr someterlo a audiencia cautelar; vii) Juan Carlos Grájeda desde un teléfono de la fiscalía llamó al hermano del querellante Álvaro Martínez Paz, para sostener una reunión en las puertas de PROSALUD; una vez que el querellante obtiene la cesación de la detención preventiva, Juan Carlos Grájeda lo visita en su domicilio y le insinúa, que el Fiscal de Distrito puede ayudarlo a cambio de la suma de $us. 400.000 (cuatrocientos mil dólares estadounidenses), logrando gravar las conversaciones, ocultando la grabadora bajo la venda de su herida cuando estuvo internado; es decir, Juan Carlos Grájeda se convirtió en el portavoz del Fiscal de Distrito; siendo una de las exigencias el cambio de sus abogados defensores por otros de una lista que proporcionó Grájeda, aspecto que fue cumplido por Carlos Eduardo Martínez Paz, quedándose sin defensa técnica, para luego ser visitado por dos abogados de la lista, César Oliva y Franz Carlos Gutiérrez; viii) Asimismo, el Ministerio Público continuó recibiendo denuncias en contra de Carlos Eduardo Martínez, expidiéndose mandamiento de aprehensión en su contra por el caso denominado “Tarjeta”, habiendo sido aprehendido en su domicilio donde guardaba detención domiciliaria; posteriormente, estando sometido a presión y habiendo obtenido varias grabaciones de conversaciones con el imputado Ramiro Ugarte, denunció ante la Fiscalía de Distrito e hizo conocer a los medios de prensa, motivo por el cual se procedió a la investigación, culminando con la Resolución de rechazo a cargo del Fiscal Williams Rocha, impugnada la misma, dio lugar a la revocatoria.

II.2. Apelaciones restringidas y solicitudes de audiencia y ofrecimiento de prueba.

Ramiro Ugarte Callizaya, argumentó en su recurso de apelación: a) Inobservancia de la ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando que no se observaron los arts. 9, 13, 14, 24, 8 con relación al 146, 20 y 151 del CP; b) La Sentencia contiene defectuosa fundamentación y es contradictoria, defecto previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP; por cuanto, se limitó a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos expuestos por los acusadores y una relación incorrecta de normas legales, incumpliendo el art. 124 del CPP; c) Defectuosa valoración de la prueba, art. 370 inc. 6) del CPP, porque el Tribunal de Sentencia limitó su accionar a una valoración descriptiva y no así a una valoración intelectiva, otorgando determinado valor a cada uno de los elementos probatorios, vulnerando el art. 173 del CPP, particularmente la prueba “D-39”, la misma que desvirtúa lo aseverado en la Sentencia; d) Contradicción de la Sentencia entre la parte considerativa y resolutiva, defecto incurso en el art. 370 inc. 8 del CPP, afirmando que nunca se pusieron de acuerdo para pedir dinero a Carlos Martínez, por tal razón, no pudo haber cometido los delitos de Concusión y Uso Indebido de Influencias; agrega que no se observaron las reglas relativas a la congruencia, al invocarse figuras como tentativa, dejando en indefensión a los procesados porque este aspecto no fue contemplado en la acusación; e) Se vulneró el principio de duda razonable y el de in dubio pro reo, al existir prueba insuficiente se generó duda razonable y ante la inexistencia de medios probatorios que demuestren, que su persona se puso de acuerdo con Juan Carlos Grájeda para cometer los delitos, debió dictarse Sentencia absolutoria; f) Señaló también que se formuló una serie de apelaciones; así se planteó la excepción por defecto absoluto, respecto a la no celebración de la audiencia conclusiva, en razón de que la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, estaba vigente cuando se presentó el pliego acusatorio y debió cumplirse con la misma según el contenido del Auto Supremo 021/2012 de 14 de febrero, habiendo el Tribunal de Sentencia resuelto de manera contraria pese a que el Auto Supremo citado es vinculante conforme al art. 420 del CPP; g) Que, se adhirió a la excepción planteada por el imputado Armando Lema, respecto al impedimento legal para proseguir el juicio al haberse producido prueba de grabaciones sin cumplirse los requisitos esenciales para su introducción, conforme a lo establecido en los arts. 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal y el entendimiento jurisprudencial de la SC 0523/2011 de 25 de abril, debiendo anularse obrados hasta ese vicio.

Finalmente en su petitorio, solicitó que se anule la Sentencia apelada previa fundamentación oral y producción de prueba; asimismo en el otrosí primero fundamentó el incidente de defecto absoluto por la no celebración de la audiencia conclusiva y la adhesión sobre el impedimento de seguir la causa, ya que las grabaciones que sirvieron para el procesamiento no siguieron el procedimiento legal. En el Otrosí cuarto, ofreció prueba consistente en acta de juicio oral, grabación del juicio, grabaciones y transcripción de las mismas.

Armando Lema Gonzales, formuló recurso de apelación restringida esgrimiendo los siguientes argumentos: a) La Sentencia es una transcripción incompleta del acta de juicio oral, porque no realizó una correcta subsunción del hecho al derecho, repitiendo los fundamentos de la parte acusadora y no expresó los fundamentos de la defensa; b) Denuncia defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, inobservancia de la Ley sustantiva, relativa a los arts. 13, 8, 16 inc. 2), 20, 151 del CP, sosteniendo que no es autor del hecho acusado, menos en grado de tentativa; dijo que no obtuvo ni exigió dinero a su favor; consecuentemente, existió una inadecuada calificación del tipo penal, confundiéndose el término “exigir” con el de “insinuar”, de tal forma que su conducta no constituye delito; c) Alega que la fundamentación de la Sentencia es insuficiente y contradictoria, porque se limita a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos expuestos por los acusadores y realizó una incorrecta aplicación de las normas legales, sin poner de manifiesto el iter lógico que hubieran seguido para arribar a la parte resolutiva, incumpliendo el art. 124 del CPP, e incurriendo en defecto absoluto previsto en el art. 370 inc. 5) del mismo Código; d) Defectuosa valoración de la prueba, por cuanto según la doctrina no sólo se debe realizar una valoración descriptiva de los elementos probatorios, sino una valoración intelectiva otorgando valor a cada uno de los elementos, fundamentando fáctica y jurídicamente, lo que no ocurrió en el caso, vulnerándose los arts. 124, 173 del CPP; de igual forma refirió, que no se valoró adecuadamente la prueba “D-39”, la cual desvirtúa la acusación; e) Contradicción entre la parte considerativa con la parte resolutiva de la Sentencia, incurriendo en defecto absoluto previsto en el art. 370 inc. 8) del CPP; por cuanto, contiene afirmaciones contrarias a las leyes y a la lógica, debido a lo cual señaló, que su persona sólo realizó insinuaciones y luego concluyó condenándolo como autor en grado de Tentativa; f) Inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, al respecto aduce que, siendo la acusación la base del proceso, el Tribunal introduce figuras jurídicas o artículos no contemplados en la misma como es la Tentativa, vulnerando la reglas de la congruencia; puesto que, el Tribunal determinó condenarlo por el delito de Concusión en grado de Tentativa, aspecto que no estuvo establecido en la acusación, solicitando que se anule la Sentencia impugnada. Por otra parte, señaló que en el juicio oral formuló una serie de apelaciones, haciendo hincapié en la excepción de defecto absoluto, respecto a la no realización de la audiencia conclusiva y apelación del rechazo a la excepción de impedimento legal que formuló, en ambos casos con los mismos argumentos del imputado Ramiro Ugarte Callizaya.

En el petitorio, solicitó se anule la Sentencia, previa fundamentación oral y producción de prueba; asimismo, fundamentó la apelación de la excepción de defecto absoluto por la no celebración de la audiencia conclusiva y del impedimento legal al producirse prueba de grabaciones sin cumplir requisitos legales; ofreciendo prueba consistente en: acta de juicio oral y grabaciones del juicio.

II.3.Del Auto de Vista 32/2014 de 21 de julio y Auto Supremo 666/2014-RRC de 20 de noviembre.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, no resolvió los recursos de apelación restringida priorizando la solución del incidente de defecto absoluto por falta de realización de la audiencia conclusiva pese a la vigencia de la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, ya que planteado dicho incidente ante el Tribunal de juicio éste declaró sin lugar, cuando lo que correspondía era corregir procedimiento; consecuentemente, el Auto de Vista anuló el juicio, hasta la realización de la audiencia conclusiva.

Esta decisión fue recurrida en casación por parte del Ministerio Público, emitiendo el Tribunal Supremo de Justicia el Auto Supremo 666/2014-RRC de 20 de noviembre, que dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, con el argumento de que el Tribunal de alzada al haber declarado la nulidad, no actuó conforme a la doctrina legal, que por su carácter dinámico y evolutivo se entendió la necesidad de modular el primer razonamiento expresado en el Auto Supremo 021/2012-RRC de 14 de febrero, que en su aplicación literal y formal, dio lugar a que el Tribunal de apelación disponga la nulidad sin analizar la finalidad de dicha doctrina, razonamiento reencausado por el Auto Supremo 279/2014-RRC de 27 de junio, ratificándose en consecuencia dicha doctrina legal en vigor; por ende correspondía a los vocales resolver el fondo de los recursos de apelación restringida formulados contra la Sentencia emitida en la causa.

II.4. Nuevo Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista de 3/2015 de 2 de marzo, bajo los siguientes criterios:

Respecto a los incidentes interpuestos sobre: defecto absoluto por la no celebración de la audiencia conclusiva, aspecto que fue respondido al emitirse doctrina legal ordenando se emita nueva Resolución de alzada por no existir vulneración de derecho; y, de falta de acción por impedimento legal para proseguir el juicio al fundarse en prueba ilegal, la decisión del Tribunal fue correcta; toda vez, que la conversación telefónica mediante grabación tanto el emisor como del receptor, puede autorizar su divulgación por ser propietarios de las ideas transmitidas.

En relación a los agravios de Ramiro Ugarte: 1) De la inobservancia del art. 9 del CP, al no tomarse en cuenta el arrepentimiento y desistimiento; dicho artículo no tiene cabida en el caso, ya que solo la conducta funcionaria debe ceñirse a hacer u ordenar hacer “lo que se debe”; 2) De la inobservancia del art. 13 del CP, por no probarse la intencionalidad; para analizar dicha norma primero tendría que ingresarse a valorar la prueba para considerar si Grajeda actuó de mutuo propio, lo cual no es posible; 3) Del agravio de los arts. 14 y 24 del CP, no es posible ingresar a revalorizar la prueba, ya que debería partirse, de que el recurrente no tenía conocimiento de los hechos y no se probó que hubiera mediado su voluntad, dichas aseveraciones son propias del imputado y no así del Tribunal de juicio; 4) Errónea aplicación del art. 8 con relación al 146 del CP, no siendo posible analizar errónea aplicación de la ley porque el apelante parte de afirmaciones diferentes a las que arriba el Tribunal de Sentencia; además que, la prueba D-39 es relativa a la defectuosa valoración de la prueba; 5) Sobre la incorrecta aplicación de la tentativa en el Uso Indebido de Influencias; este delito se consuma a momento en que el infractor obtiene para sí o para un tercero, ventajas o beneficios y la tentativa cuando por causa ajena a su voluntad no llega a obtener dicha ventaja o beneficio; 6) De la incorrecta aplicación del art. 20 del CP al no tener dominio de hechos y que se hubiera cometido los delitos de Concusión y Uso Indebido de Influencias aun sin su participación; para la realización del delito de Concusión, se necesitó la participación de dos elementos que son el intermediario y la fuerza (imputado), quien para cumplir su propósito se necesitaba de la participación de un funcionario público ya que el dinero se obtiene bajo la presión de temor reverencial; asimismo, sobre el delito de Uso Indebido de Influencias, pese a la presión ejercida a la víctima esta no cedió, sin que haya faltado ningún elemento del tipo penal del art. 146 del CP; 7) Sobre la errónea aplicación del art. 151 del CP, al existir afirmaciones contrapuestas en la Sentencia, lo cual no es evidente; toda vez, que fue condenado por el delito de Concusión y la frase a la que se hace referencia corresponde a la Asociación delictuosa, del cual fueron absueltos; 8) sobre la defectuosa fundamentación de la Sentencia incurriéndose en vulneración del art. 124 del CPP; de la lectura de la Sentencia se constató que tiene base fáctica, la compulsa de hechos con la prueba aportada sin vulnerarse ningún derecho; 9) Sobre la contradicción en la fundamentación de la Sentencia, aspecto resuelto en el punto 7) cuestionando el mismo asunto jurídico; 10) Defectuosa valoración de la prueba, de las declaraciones de Álvaro Martínez Paz, Gilber Muñoz, Jorge Montero, prueba D-39 y grabación entre Grajeda y Martínez; al respecto, el Tribunal de alzada estaría impedido de revalorizar prueba, constatando de la lectura de la Sentencia, que de manera ordenada se compulsa la teoría fáctica de la acusación con los elementos probatorios incorporados a juicio, otorgándoles valor correspondiente; 11) De la contradicción entre la parte considerativa y de esta con la resolutiva, al no haberse puesto de acuerdo para exigir dineros; la fundamentación y reclamo que realiza el denunciante es distinto al expuesto en Sentencia, ya que fue condenado por los delitos de Concusión y Uso Indebido de Influencias que fue verificado de la lectura de Sentencia; 12) Falta de congruencia de la acusación con la Sentencia al haber sido acusado por el delito de Uso Indebido de Influencias y fue sentenciado por este ilícito pero en el grado de Tentativa, lo cual bajo el principio iura novit curia no quebranta ninguna norma jurídica al ser la acusación provisional y ser el juez quien determina la adecuación definitiva de la conducta después de establecer el hecho; 13) Del quebrantamiento del principio in dubio pro reo, no existe dicha vulneración al acompañar el principio en todo el proceso absolviendo por unos delitos y condenado por otros; además de no existir expresiones de dubitación del Tribunal de juicio; 14) De la fundamentación del Auto Complementario, el Tribunal inferior resuelve todas las cuestiones planteadas de manera detallada sin que falte razonamiento intelectivo; 15) Con relación a que el Auto Complementario fue resuelto solo por dos Jueces Técnicos, debe considerarse que no existe nulidad sin daño o perjuicio y debe observarse la trascendencia, prescindiendo de las rigurosidades formalistas; además, el art. 125 del CPP faculta al Juez o Tribunal aclarar o suplir alguna omisión sin que ello importe una modificación sustancial de la Sentencia; asimismo, los Jueces Técnicos deben efectuar distintos decretos inclusive de mero trámite en observancia de los principios de eficacia y eficiencia. Finalmente, citando la SC 09/2014 refirió que siempre que exista duda debe darse preeminencia a la validez del acto y no a su nulidad.

Respecto a las denuncias de Armando Lema señala que: i) Sobre la inobservancia del art. 13 del CP, al haber absuelto al otro imputado por la misma conducta que se lo hizo responsable, al efecto la responsabilidad penal es individual y que la responsabilidad que se atribuyó al apelante se sustentó en hechos probados por el Tribunal de juicio, sin existir posibilidad de determinar inobservancia de la ley en base a determinaciones que se adoptó en relación a otra persona; ii) Inobservancia del art. 16 inc. 2) del CP, al haber asistido a dicha reunión sin saber de qué tema se trataría, debiendo considerarse que el Tribunal no condenó al apelante por asistir a la reunión con el abogado Oliva sino porque intentó con sus insinuaciones ver si la víctima accedía y al no haber consumado por la poca receptividad de la parte afectada quedó el hecho como tentado, es decir el imputado habló sobre el tema al ser tocado; iii) De la errónea aplicación de los arts. 8, 20 y 151 del CP, al referir el imputado que su persona no llamó, que los actos preparatorios no son punibles como tentativa y la insinuación no se equipara con reclamar; en el caso en cuestión, según la Sentencia las insinuaciones tuvieron la finalidad de infundir temor aunque no alcanzaron su objetivo, habiendo el Tribunal de Juicio realizado una correcta subsunción del hecho al tipo penal; iv) En relación a la fundamentación insuficiente; el Tribunal parte de la base fáctica de la acusación fiscal compulsando los hechos con la prueba incorporada en juicio, ello significa que no se vulneró ningún derecho; y, de la fundamentación contradictoria al tenerse como hechos no probados, que no pidió dinero correspondía en consecuencia por su absolución, esto corresponde, a un tema de subsunción y no de fundamentación, habiéndose explicado las razones por las cuales el Tribunal hizo una correcta subsunción del ilícito endilgado; v) Respecto a la defectuosa valoración de la prueba; no se valoró ni describió la grabación judicializada ni las declaraciones, no pudiendo el Tribunal de alzada revalorizar la prueba lo cual corresponde a los Jueces y Tribunales de juicio; vi) La contradicción en la parte considerativa y entre esta con la parte resolutiva de la Sentencia ya que solo habría hecho insinuaciones y se le condenó como Tentativa de Concusión; son aspectos que fueron dilucidados cuando se consideró como errónea aplicación del art. 151 del CP; vii) Sobre la congruencia entre la acusación y la Sentencia, al haber sido condenado por tentativa de concusión cuando fue acusado solo por Concusión; al ser la acusación reflejo de los hechos acusados el Juez en aplicación del principio iura novit curia subsumió correctamente en el grado de Tentativa el ilícito acusado, sin existir vulneración de derechos en observancia del principio de congruencia; y, viii) El principio de inocencia, imparcialidad e inmediación, siendo que el principio de in dubio pro reo tiene su origen en el principio de inocencia que implica duda razonable, aspecto que en el caso, el Tribunal tuvo plena certeza de la participación del acusado.

El Tribunal de apelación declaró sin lugar a las apelaciones restringidas planteadas confirmando la Sentencia en su integridad.

II.5 Auto interlocutorio de complementación y explicación.

Emitido el Auto de Vista antes referido, el imputado Ramiro Ugarte Calizaya solicitó complementación y explicación, resolviendo el Tribunal de alzada mediante Auto interlocutorio 02/2015 en sentido que no existe nada que explicar ni complementar. Respecto a la supuesta falta de señalamiento, indicó que el art. 411 del CPP, establece la posibilidad de atender dicha solicitud cuando se ofrezca prueba o se solicite expresamente; advirtiendo que admitido el recurso de apelación el imputado fue notificado personalmente, sin observar ni plantear reposición de esa supuesta falta de señalamiento, posteriormente tampoco lo hizo como en su memorial de 12 de junio de 2013 y otros similares; además, guardó silencio cuando fue notificado con el Auto Supremo “66/14 “ y con el respectivo “cúmplase”; de modo que sabiendo que se iba a dictar nueva Resolución de alzada, pudo también hacerlo en ese momento y no esperar se resuelva y recién conocida que dicha Resolución le era adversa, reclamar lo que no hizo de manera oportuna, lo cual vulnera el principio de preclusión establecido en el art. 16.II de la Ley 025, no pudiendo ser tutelada dicha actitud negligente u omisiva al haberse colocado voluntariamente en una aparente situación de indefensión, aspecto contrario a los principios de celeridad, eficacia, eficiencia e igualdad.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el caso presente, los recurrentes denuncian que el Tribunal de apelación: i) Pese a la solicitud de audiencia de fundamentación oral y producción de prueba, no señaló fecha para dicha actuación, situación contraria al Auto Supremo 061/2013-RRC de 8 de marzo, lo cual vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos de acceso efectivo a la justicia, Resolución motivada, defensa e impugnación; ii) Incurrió en incongruencia omisiva al no otorgar respuesta a las denuncias en apelación restringida de: a) Inobservancia del art. 13 del CP; b) Incorrecta aplicación del art. 20 con relación al art. 146, ambos del CP, c) Incorrecta aplicación del art. 151 del CP, y iv) Defectuosa valoración de la prueba testifical y de la prueba D-39; en contradicción con el Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013; y, iii) No se manifestó coherentemente sobre la incorrecta aplicación de los arts. 146 y 151 con relación al 8 del CP, decisión contraria al Auto Supremo 431 de 11 de octubre de 2006, correspondiendo resolver en el fondo las problemáticas planteadas.

III.1. Sobre la denuncia de falta de señalamiento de audiencia de fundamentación oral y ofrecimiento de prueba.

En este primer motivo los recurrentes denuncian que el Tribunal de alzada, pese a la petición de audiencia no señaló la audiencia de fundamentación oral y producción de prueba, aspecto que vulneraría el derecho al debido proceso en sus elementos de acceso a la justicia, defensa e impugnación, lo cual es contrario al precedente judicial invocado, y al plantear incidente de nulidad de actividad procesal defectuosa los vocales señalaron que su derecho habría precluido sin aplicar el estándar mas alto.

III.1.1. Del precedente invocado.

Al efecto, citaron como precedente contradictorio el Auto Supremo 061/2013-RRC de 8 de marzo, que resolvió el respectivo recurso de casación en el cual denunció el recurrente que en ejercicio de sus derechos, hizo conocer ante el Tribunal de alzada en forma expresa que fundamentaría oralmente su recurso, en base al art. 408 del CPP; empero, en desconocimiento de las normas procedimentales, se omitió señalar día y hora de audiencia para escuchar la fundamentación oral del recurso. Ante esa denuncia, el Tribunal de casación advirtió que el Tribunal de apelación, omitió considerar la petición expresa que realizó el recurrente de fundamentar oralmente su recurso, obviando señalar día y hora de audiencia para dicho fin, desconociendo los alcances de los arts. 408 y 411 del CPP e incurriendo en un defecto absoluto; estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “…ante la petición expresa del recurrente de fundamentar su recurso en forma oral, cumpliendo lo dispuesto por los arts. 408 y 411 del CPP, el Tribunal de apelación tiene la ineludible e insoslayable obligación de señalar día y hora de audiencia para escuchar los fundamentos del recurso de apelación restringida; omitir esta obligación implica desconocer y restringir los derechos y garantías constitucionales del recurrente que hacen al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva”.

Esta doctrina legal aplicable claramente señala que ante la petición expresa de señalamiento de audiencia el Tribunal de apelación en aplicación de los arts. 408 y 411 del CPP, el Tribunal Departamental tiene la obligación de señalar día y hora de audiencia de fundamentación oral, lo contrario implicaría la vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos fundamentales.

III.1.2. Sobre la audiencia de fundamentación oral de la apelación restringida: sus supuestos, pertinencia de la prueba y el no señalamiento del acto no implica per se la nulidad.

La fundamentación oral de la apelación restringida. La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el principio a la impugnación, que se encuentra previsto en su art. 180.II, refiriendo textualmente que: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, el cual conforme a la doctrina es fundamental en todo procedimiento; consecuentemente, los actos de los administradores de justicia que causen agravio al interés de cualquiera de las partes, pueden ser impugnados con la finalidad de que se enmienden los agravios causados; asimismo, las normas internacionales en materia de derechos humanos, establecen, que la impugnación es una garantía judicial, conforme lo establece el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. En el ordenamiento penal boliviano se reconoce el derecho a recurrir conforme a lo establecido en el art. 394 y siguientes de la norma Adjetiva Penal.