AS/0276/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 276/2014

Sucre: 02 de junio 2014

Expediente : LP - 12 - 14 - S

Partes : Omar Alejandro Asbun Farah, Martha Clemencia Farah de Asbun

Fernando Asbun Gamarara. c/ David Saitone Watmough representante

legal y Gerente General del Banco de Crédito de Bolivia S.A.

Proceso : Nulidad de contratos de préstamo y pago de daños y perjuicios.

Distrito : La Paz.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1789 a 1796, interpuesto por Fernando Asbun Gamarra, contra el Auto de Vista Nº S-36/2013 de fs. 1720 a 1723 y vlta, pronunciado por la Sala Civil Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre nulidad de contratos de préstamo y pago de daños y perjuicios, por Omar Alejandro Asbun Farah, Martha Clemencia Farah de Asbun y Fernando Asbun Gamarara contra el Banco de Crédito de Bolivia S.A.; la respuesta al recurso de fs. 2041 a 2048; el Auto de concesión de fs. 2053; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Omar Alejandro Asbun Farah, Martha Clemencia Farah de Asbun y Fernando Asbun Gamarara, por memorial de fs. 4247 a 4257 y vlta., demandan nulidad de contratos de préstamo y pago de daños y perjuicios, señalando lo siguiente: 1) El 10 de noviembre de 1999, Omar Alejandro Asbun Farah como deudor principal, juntamente con Fernando Asbun Gamarra, Martha Farah de Asbun y José Luis Vega Arias, suscribieron una minuta de contrato de venta de inmueble con el Banco de Crédito de Bolivia S.A., consolidándose la Escritura Pública Nº 732/99 de 23 de noviembre de 1999, transfiriéndose el 100% de derechos y acciones sobre 809 m2 de dicha propiedad ubicada en calle México Nº 1580 zona San Pedro de la ciudad de La Paz. Adicionalmente dentro de la misma operación, contrajeron un préstamo de $us.800.000 de los cuales se destinaron $us.600.000 a la compra del Edif. denominado Bahía, $us.100.000 al pago de un crédito al Citibank N.A. Sucursal Bolivia como pago para rescatar una garantía, y $us.100.000 a la conclusión parcial de la construcción del Edif. 2) El 12 de octubre de 2000, Omar Alejandro Asbun Farah juntamente Fernando Asbun Gamarra, Martha Farah de Asbun, Juan Carlos Rivas Medrano y José Luis Vega Arias suscribieron con el Banco la Escritura Pública Nº 1261/00 en base a un contrato de préstamo de dinero que confiere el Banco a favor de Omar Alejando Asbun Farah la suma de $us.378.300. 3) El 2 de abril de 2001, el Gobierno Municipal de La Paz, ordenó la paralización de la obra a raíz de una denuncia presentada por María Elena Alcoreza Bedregal. A raíz de esa orden se llegó al convencimiento de que no se podrá terminar la edificación y menos transferir el edificio. 4) A consecuencia del proceso de nulidad de adjudicación iniciado por el Sr. Comboni y luego la paralización de obras, y todas las irregularidades se truncó la venta del Edif. La Bahía a la Aduana Nacional con la que se había adelantado negociaciones. 5) A causa de ello, no se pudo cumplir con el pago de las dos obligaciones por lo que el Banco de Crédito inició dos demandas coactivas por $us.378.300 y $us.800.000 más intereses, costas y gastos. La nulidad del contrato, conforme al art. 551 y 474 del Código Civil, procede porque se operó: 1) error esencial considerado como propio que invalida el consentimiento del comprador a quien ofertaron una cosa pero resultó que lo que le habían vendido era otra, ignorando las verdaderas cualidades principales y las características del bien que adquirió con financiamiento del mismo vendedor. El segundo elemento que hace a la nulidad es el dolo contendido en el art. 482 del Código sustantivo, por el que el vendedor ha provocado error del comprador en la manifestación volitiva de Omar Alejandro Asbun. 2) Debido a la paralización de la obra y en mérito a la denuncia de la Alcaldía Municipal no se llegó a terminar la obra e implícitamente no se pueda vender la misma. Tal situación proviene de la falta de buena fe del vendedor y financiador -Banco de Crédito S.A- quien no respondió por los vicios de la cosa (saneamiento y evicción). 3) El proceso civil en el Juzgado Décimo de Partido en lo Civil y Comercial, que pesa sobre el inmueble perjudica la pacífica posesión y capacidad de uso, goce, disfrute y disposición de su actual propietario Omar A. Asbun Farah. 4) El origen de la propiedad objeto de la venta fue que ésta fue adjudicada al Banco vendedor y financiador a través de un auto que no firmó el juzgador, viciando la transferencia porque no se ha cumplido la formalidad prevista por el art. 545 del Código de Procedimiento Civil, configurándose el dolo enervando el consentimiento. 5) La Escritura 732/799 de 23 de noviembre de 1999, tiene una minuta con la partida 01478525 la que se encuentra en la Notaría y en el protocolo, pero también existe otra Escritura 732/99 pero ésta con dos partidas; la anterior corresponde al 60% de los derechos y acciones sobre la propiedad, y la otra que corresponde al 40% conseguida dolosamente por el banco. Daño y perjuicio ocasionados, el proyecto presenta alteraciones porque para su remate se presenta una superficie de 773 m2, en el peritaje de parte se establecen 632,44 m2, y la única verdad es que la obra se encuentra paralizada por no cumplir con las normas de construcción aprobada por la Alcaldía Municipal y por invasión de propiedad vecina. El pago de daños y perjuicios procede porque 1) El inmueble adolece de varios vicios por lo que hace inviable su construcción y posterior venta. 2) El Banco conocía los problemas que presentaba el predio ya sea a través del proyecto origina de la Empresa Constructora Comboni, o por los varios estudios que ellos realizaron. 3) El proceso de anulabilidad seguido por el anterior propietario Silvio Roberto Ramiro Comboni radicado en el Juzgado Décimo de Partido en lo Civil, originó un acuerdo transaccional en desmedro de los intereses de Omar Alejandro Asbun Farah, en el cual el ente financiero vende el 100% del Edif. Bahía, cuando posteriormente se encuentra otros copropietarios que mermaban el derecho de Omar Alejando Asbun Farah sobre el 100% reduciéndolo al 60% real. 4) esta escritura como el testimonio 732/99 de 23 de noviembre, presentan irregularidades que enervan el derecho propietario de Omar Alejandro Asbun Farah. 5) Existe superposición sobre el terreno de María Elena Alcoreza Bedregal actualmente en demanda. 6) A la fecha, no puede realizarse ningún acto de uso, goce o disfrute del inmueble siendo un simple detentador. 7) El actuar del Banco de Crédito tuvo y tiene por objeto enriquecerse ilegalmente, tal cual prevén los arts. 961 y siguientes del Código Civil, y 792 del Código de Comercio. Con ello, piden la Nulidad de las siguientes escrituras públicas: Nº 732/99 de 23 de noviembre de 1999, Nº 755/99 de 6 de diciembre de 1999, Nº 1261/2000 de 12 de octubre de 2000, Nº 84/2001 de 5 de marzo de 2001, Nº 1.260/2000 de 12 de octubre de 2000, así como de todos los gravámenes y cargas inscritas sobre el patrimonio de los infrascritos demandantes, al no haber sido ninguna de las obligaciones contenidas en dichas Escrituras Públicas, cumplidas por la entidad demandada en su calidad de vendedora-acreedora, conllevando los daños y perjuicios así como haber ocasionado el lucro cesante y en el daño emergente, así como conllevará la resolución de los contratos antes mencionados.

Sustanciado el proceso en primera instancia, el Juez Décimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, mediante Sentencia-Resolución Nº 568/2006 de 30 de noviembre de 2006- de fs. 5140 a 5160 y vlta., declaró probada la demanda de fs. 55 a 65, e improbadas las excepciones opuestas de fs. 340 a 346, disponiendo la nulidad de los contratos inmersos en las Escrituras Públicas Nº 732/99 de 23 de noviembre de 1999, Nº 1261/2000 de 12 de octubre de 2000, Nº 1260/2000 y Nº 84/11 de 5 de marzo de 2001, conforme al art. 547 del Código Civil, las obligaciones emergentes de los contratos declarados nulos se extinguen. El Banco de Crédito recupera el derecho propietario del inmueble con todas las mejoras introducidas por el demandante. Se levanten todos los gravámenes y cargas inscritas sobre los bienes que en su momento otorgaron en garantía del demandante por la oficina de Derechos Reales. La calificación de daños y perjuicios en ejecución de Sentencia.

El Auto de Vista -Resolución Nº S-258/2007 de 20 de junio de 2007, de fs. 5250 a 5251 vlta., dispone la Anulación de la resolución Nº 90/2007 de 8 de marzo de 2007, donde se concede el recurso de apelación de la Sentencia.

El recurso de casación en la forma de fs. 5307 a 5309 vlta., interpuesto por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., contra el mencionado Auto de Vista -Resolución Nº S-258/2007 de 20 de junio de 2007.

El Auto Supremo Nº 293 de 4 de septiembre de 2010, de fs. 5507 a 5509 vlta., dispone la anulación de obrados con reposición hasta fs. 85, disponiendo que el Juez A quo observe el apersonamiento del apoderado de la entidad demandada.

Mediante Auto Nº 77/11 de 1 de marzo de 2011 (fs. 1278), la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías en la acción de amparo constitucional, Concede la tutela solicitada disponiendo: dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 293/2010 de 4 de septiembre de 2010, correspondiendo a las autoridades demandadas emitir uno nuevo, subsanando lo extrañado.

El Auto Supremo Nº 320 de 7 de octubre de 2011 (fs. 1302 a 1306), Anula el Auto de Vista Nº 258/2007 de 20 de junio de 2007, y dispone que el Tribunal de Alzada resuelva el recurso de apelación de fs. 915 a 921 (numeración original), con la pertinencia prevista por el art. 236 de Código de Procedimiento Civil.

Por Auto Nº 499/11 de 8 de diciembre de 2011 (fs. 1374 a 1376), la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, Conmina a las autoridades demandadas que en el plazo de 72 horas de su legal notificación con la presente Resolución, cumplan de manera completa y efectiva con lo dispuesto en el Auto Nº 77/11 de 1 de marzo de 2011.

Por Auto Nº 46/12 de 30 de enero de 2012 (fs. 1380 a 1381), la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declara No ha lugar a la reposición solicitada, manteniéndose firme y subsistente el proveído de fs. 145 y todas las Resoluciones que se emitieron a efectos de materializar los derechos fundamentales tutelados en el Auto Nº 77/11 de 1 de marzo de 2011.

El Auto Supremo Nº 92/2012 de 25 de abril de 2012 (fs. 1520 a 1522 vlta.), determina la imposibilidad material de dar cumplimiento a los Autos Nº 77/11 de 1 de marzo de 2011, Nº 499/11 de 8 de diciembre de 2011 y Nº 46/12 de 30 de enero de 2012, emitidos por la Sala Penal constituida en Tribunal de Garantías, en tanto ese tribunal no se pronuncie en forma expresa respecto a la situación legal del Auto Supremo Nº 320/2011 de 7 de octubre de 2011, y respecto a la competencia de los Magistrados Titulares de este Tribunal Supremo.

Por Auto Nº 162/12 de 13 de junio de 2012 (fs. 1561 a 1563), la Sala Penal Primera constituida en Tribunal de Garantías, dispone la Notificación a los Magistrados Liquidadores de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia a efectos de que tomen conocimiento y cumplan con la materialización y justiciabilidad de los derechos que fueron tutelados por la Resolución Nº 77/2011.

Por Auto de 15 de agosto de 2012 (fs. 1614 a 1616), la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, determina la imposibilidad material de dar cumplimiento al Auto 162 de 13 de junio de 2012, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en tanto ese Tribunal no se pronuncie en forma expresa respecto a la situación legal del Auto Supremo Nº 320 de 7 de octubre de 2011.

Por Auto Nº 198/12 de 25 de agosto de 2012 (fs. 1652 a 1653), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, Deja sin Efecto el Auto Supremo Nº 320 de 7 de octubre de 2011, debiendo los Magistrados Liquidadores de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, emitir nuevo Auto Supremo enmarcado en derecho, subsanando lo extrañado en la Resolución 77/11 de 1 de marzo de 2011.

Por el Auto Supremo Nº 263 de 12 de octubre de 2012 (fs. 1656 a 1662), la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, Anula el Auto de Vista Nº 258/2007, y dispone que el Tribunal de Alzada resuelva el recurso de apelación de fs. 915 a 921.

El Auto de Vista -Resolución Nº S-36/2013 de 19 de febrero de 2013 (fs. 1720 a 1723 vlta.), Revoca en parte la Sentencia Nº 568/2006 de 30 de noviembre de 2006, en cuanto a la pretensión incoada por la parte accionante únicamente, declarando Improbada la demanda de fs. 55 a 65, manteniendo inalterable lo concerniente a la declaratoria de Improbadas las excepciones opuestas a fs. 340-346, sin costas por la revocatoria. Todo en previsión del art. 237 par. I inc. 3) del Código de Procedimiento Civil.

La Sentencia Constitucional Plurinacional 1961/2012 de 12 de octubre de 2012 (fs. 1734 a 1769), resuelve aprobar en parte la Resolución 77/11 de 1 de marzo de 2011, y en consecuencia, Conceder la tutela solicitada únicamente por el derecho al debido proceso, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva y Denegar por el derecho a la igualdad. Anula el Auto Supremo 293 de 4 de septiembre de 2010, emitido por la Sala Civil de la Corte Suprema, ahora Tribunal Supremo de Justicia. No ha lugar a la determinación de responsabilidad civil, en razón a que el tribunal de Garantías actuó oportunamente en la protección de los derechos y las garantías del accionante.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

El co-demandado Fernando Asbun Gamarra, a fs. 1789 a 1796, el 26 de marzo de 2013, interpone recurso de casación en el fondo en contra del Auto de Vista -Resolución Nº S-36/2013 de 19 de febrero de 2013, de cuyo contenido se resume lo siguiente:

Violación y Aplicación Indebida de la Ley:

Primero: El Auto de Vista de 19 de febrero de 2013, es extemporáneo y se ha vulnerado el principio de seguridad jurídica referido a la aplicación objetiva de la ley conforme los arts. 178 y 180 de la Constitución Política del Estado, porque:

A. Se hizo notar en el memorial de contestación al recurso de apelación de fs. 922-922 vlta., y 933-935, que el apelante Omar Vargas Claure carecía de legitimación procesal y se requería necesariamente de un apoderado tipo “E”.

B. El demandado Banco de Crédito de Bolivia SA., presentó memorial de subsanación de apelación después de 18 días.

C. No obstante, el Juez concedió el recurso de apelación a fs. 964-964 vlta.

D. El Auto de Vista 258/2007 de 20 de junio de 2007, se anuló el Auto de concesión del Recurso de Apelación por haber transcurrido más del tiempo previsto en el art. 220-I-1) señalado, omisión que importa la ejecutoria de la Sentencia.