AS/0278/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 278/2023

Sucre, 10 de agosto de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 360/2023

Demandante : Empresa de Comunicaciones del Oriente ..LTDA (ECOR LTDA)

Demandado : Gobierno Autónomo Municipal de Warnes

Proceso : Contencioso

Distrito : Santa Cruz

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS: El recurso de casación de fojas 417 a 429, deducido por el Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, representado legalmente por Jorge Félix Ugarte Callisaya, impugnando la Sentencia 01 de 03 de enero de 2023, pronunciada por la Sala Social, Contenciosa y Contenciosa Administrativa y Tributaria Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso contencioso por incumplimiento de contrato emergente del contrato administrativo de Servicios de Publicidad CD PUBL.01/2019 de 1 de febrero, seguido por la Empresa de Comunicaciones del Oriente Ltda. contra la Alcaldía recurrente; el memorial de contestación de fojas 432 a 435; el Auto interlocutorio de 22 de mayo de 2023, de fojas 440 que concedió el citado medio de impugnación; el Auto 360/2023-A de 16 de junio, de fojas 448 a 449, que admitió la casación; los antecedentes del proceso, y

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO

II.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso contencioso, la Sala Social Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Tributaria Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió la Sentencia 01 de 3 de enero de 2023 (fojas 403 a 413 y 436 y vuelta), declarando:  PROBADA en parte la demandada contenciosa de fojas 72 a 75, interpuesta por la Empresa de Comunicaciones del Oriente Ltda, Canal 9 TELEORIENTE, representada por Hugo Parraga Vásquez, ordenando que el Gobierno Autónomo Municipal de Warnes representado legalmente por Juan Carlos Montaño Arias, pague a tercero día de ejecutoriada la sentencia a favor de la empresa actora, la suma de Bs2.223.286,48.-, más el pago de intereses equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario por el monto no pagado.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Que, contra la referida sentencia, Jorge Félix Ugarte Callisaya en representación legal del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes (GAMW), interpuso el recurso de casación en el fondo de fojas 417 a 429, en el que citando los antecedentes administrativos del contrato, expresó lo siguiente:

III.1. Cuestionó que según Testimonio 239/1986 de 11 de diciembre, que establece la Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada bajo la denominación de Empresa de Comunicaciones del Oriente Ltda; sin embargo, refiere que entre el documento de constitución y el documento de registro, la empresa es totalmente diferente en uno y otro documento, hecho que denota una indeterminación en el demandante en relación a su denominación legal, lo que genera un problema en la personería de la empresa actora. Asimismo, señala que en el Testimonio de Poder 483/2009 hace referencia a la Empresa de Comunicaciones del Oriente Ltda ECOR Ltda. Canal 9 TELEORIENTE, nombre distinto al acto de Constitución. Indeterminación que se profundiza por cuanto la entidad demandante tiene dos socios como son Coriente Ltda y Mario Cesar Quintela Klinsky y el primero a su vez, se encuentra constituido por otros dos socios Mario Cesar Quintela Klinsky y la empresa Iberoamericana de Inversiones SA.

Añade que el Directorio de una Sociedad Anónima no puede estar a cargo de forma indefinida, sino debe existir una constante y periódica renovación del Directorio, lo que implica adecuar sus instrumentos de representación, generándose la obligación de revocar los poderes de un Directorio a otro Directorio, situación que no se advierte en el presente caso, por lo que la representación de Hugo Parraga Vásquez es irregular y por ende, la personería del demandante a la fecha no se encuentra acreditada.

III. 2. Mencionó que el contrato de Servicios de Publicidad CD PUBL. 01/2019, con una vigencia de 11 meses, no indica el número de registro o código SICOES CUCE; asegurando que la prestación de servicios de publicidad no debía ser ejecutado en una contratación pública directa, sino a través de una licitación pública, extremo que no fue analizada por la Sentencia recurrida; y que en el marco de la libertad probatoria era pertinente una pericia por un Auditor Financiero sobre este aspecto. Agregó que la responsabilidad funcionaria determinada en la Ley 1178, establece los mecanismos de control que debe establecer el actuar de los funcionarios públicos, y que cuando se establezca que las actuaciones fueron ajenos a lo determinado en la ley, los mismos deben dejarse sin efecto y abrir la aplicación de la responsabilidad por la función pública.

III.3. Señaló que cursa a fojas 27 a 41 documentos intrascendentes que no tiene ningún valor probatorio, debido a que son simplemente constancias de comunicación de internet y reportes de empresas que no tienen relación contractual con la entidad recurrente; asimismo, advirtió a fojas 42 a 62, existen notas fiscales que no tiene sellos de recepción o constancia de haber hecho conocer formalmente a la entidad demandada, careciendo las mismas de validez; por cuanto las facturas por sí mismas no puede corroborar el cumplimiento de un contrato administrativo, ya que se requiere de la emisión de un informe que valide la ejecución del contrato, extremo que no fue motivo de análisis en la sentencia impugnada.

Indicó asimismo, que en mayo de 2021, hubo un cambio de Gestión Municipal, en la que no hubo una transición de una a otra gestión edil, que imposibilito encontrar la documentación sobre los diversos procesos de contratación.

III.4. Manifestó que la Sentencia fue emitida el 02 de enero de 2023, declarado por el gobierno como feriado nacional; es decir, en un día inhábil, en el que no podía desarrollarse actividades tanto públicas como privadas, por lo que la misma carece de validez.

Reiteró que la Sentencia recurrida no se pronunció sobre la cuestionada personalidad del apoderado legal de la demandante; ya que no se pudo establecer de forma clara que los poderes que se utilizaron no eran los que mencionaban en la demanda y posterior subsanación; tampoco correspondía a los registros oficiales donde se tiene inscrito la representación; es decir, hicieron mención a un poder que no estaba registrado y tampoco fue presentado en la demanda, no habiéndose hecho mención sobre aquel aspecto. Añade que debió hacer referencia y análisis de toda la prueba para establecer la pertinencia o no de la representación legal del demandante, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica al permitir que una persona carente de personería participe en una causa judicial.

Expresó que la Sentencia 01/2023 de 2 de enero de 2023, vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, al no considerar la ejecución de la pericia solicitada en la fase procesal correspondiente, mereciendo únicamente el proveído de fojas 340 en la que indica que será considerado en su oportunidad.

III.5. Afirmó que no existe acta suscrita o informe de conformidad del municipio en cuanto al servicio prestado por el demandante, no habiéndose demostrado fehacientemente la conformidad del servicio de publicidad por parte del Municipio, por cuanto la parte demandante no probó la conformidad del servicio prestado; no existiendo una prueba que cumpla lo determinado en la cláusula Décima del contrato en relación a la fiscalización y supervisión de parte del municipio, basándose la sentencia únicamente en facturas como constancia de la prestación del servicio de publicidad, además de una actuación inconsulta de una empresa que valida supuestamente los spots emitidos, sin que el contrato haya autorizado actuación alguna de empresa de monitoreo.

Replicó que no consta el certificado de cumplimiento de contrato suscrito por los funcionarios del municipio demandado, por cuanto la empresa demandante nunca presentaron la propuesta de precios unitarios y la determinación de pases a ejecutarse en vigencia del contrato, menos aún existe el certificado de cumplimiento del mismo, tampoco se menciona a qué prueba y en base a qué criterios se tuvo por confirmada el extremo del cumplimiento cabal a conformidad del servicio prestado. Tampoco existen informes mensuales de prestación del servicio de publicidad debidamente aprobados, menos aún un pronunciamiento formal de parte del municipio que apruebe el servicio prestado en el marco de la relación contractual.

Concluyó el memorial del recurso solicitando que este Supremo Tribunal de Justicia, anule hasta el vicio más antiguo, estos es, hasta la tramitación del recurso de reposición interpuesto el 2 de junio de 2022 y 7 de junio de igual año.

IV. ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La Empresa de Comunicaciones del Oriente SRL Canal 9 TELEORIENTE, a través de su representante legal, respondió el recurso deducido por el GAMW, en los siguientes términos:

Manifestó que el recurso de casación es improcedente ya que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 274 del Código Procesal Civil, ya que el recurso de casación se asemeja a la contestación a la demanda. Aclaró que el recurso de casación en el fondo, dirige su argumentación a cuestionar la personería del demandante carentes de sustento jurídico.

Explicó que el contrato en relación a que si se encuentra comprendido dentro de la contratación directa de bienes y servicios; al respecto la Sentencia estableció las causales para la contratación directa de bienes y servicios, en previsión del artículo 72 del Decreto Supremo 0181 de 28 de junio de 2009; por lo que la misma norma legal señalada no establece la importancia de la cuantía, o que el contrato debió registrarse en el SICOES, aspecto que es enteramente responsabilidad del municipio y no de quien contrata con él.

Indicó que se pretende descalificar la prueba aportada al proceso señalándola como “intrascendente” pero en ningún caso sustenta su valoración, no fundamenta por qué es intrascendente; sin advertir que el contrato de servicios es de tracto sucesivo por el que se acuerda el suministro de un servicio durante el periodo acordado, por el cual la prestación y el pago por la misma se realiza de manera continua durante el plazo de tiempo establecido.

Concluyó solicitando se declare improcedente por incumplimiento de lo previsto en el artículo 274.I del Código Procesal Civil, ya que no acusa en el fondo la violación de ninguna ley sustantiva.

V. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL FALLO, legales, doctrinales y jurisprudenciales aplicable.

V.1. De la Nulidad Procesal

Si bien anteriormente el régimen de la nulidad de obrados, se encontraba orientado a un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada); empero, con el transcurso del tiempo conforme al principio de progresividad, dicho instituto jurídico procesal ha sido modulado  por la  jurisprudencia y reorientado por el ordenamiento jurídico procesal actual (Ley 025 del Órgano Judicial y Código Procesal Civil - Ley 439), mereciendo consideración especial y regulando su procedencia, esto debido a la importancia que relieva su aplicación en los distintos procesos que se desarrollan, pues es concebido como un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello el artículo 16 de la Ley 025 establece que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”, entendimiento  concordante con  la Ley 439, respecto a  la nulidad de los actos procesales, con vigencia anticipada, que precisa la especificidad y trascendencia de vicio para que opere la nulidad procesal poniendo como factor gravitante para esa medida la indefensión que hubiere causado aquel acto.

Estos presupuestos legales, han sido establecidos en desarrollo de la garantía constitucional que desprende el artículo 115 de la Constitución Política del Estado, que indica:  “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, estableciéndose que es política de Estado garantizar a los ciudadanos y ciudadanas el derecho a un proceso sin dilaciones, o sea sin aquellos obstáculos procesales que tienden a dilatar la tutela jurisdiccional solicitada.

Por lo manifestado, es indiscutible resaltar y reiterar que la nulidad procesal es una medida de -ultima ratio-, siendo la regla la protección de los actos válidamente desarrollados en proceso, por lo que,  ahora resulta limitativo aplicar una nulidad procesal, puesto que si en la revisión de los actos procesales desarrollados se verifica que esa irregularidad no fue reclamada oportunamente y el acto cumplió con su finalidad procesal, no puede pretender el juzgador fundar una nulidad procesal en ese acto procesal por su sola presencia en la causa, sino se debe apreciar  la trascendencia de aquel acto  de manera objetiva en relación al derecho a la defensa de las partes.

En ese sentido en el régimen de nulidades procesales, impuesta en la nueva normativa jurisdiccional, elaboró los presupuestos de una posible nulidad conforme a la doctrina de los principios procesales, por ello se hace indispensable que el operador de justicia cuando tome un decisión anulatoria verifique a luz de estos, esa disposición como última opción; en ese cometido podemos manifestar que el Principio de Especificidad o Legalidad, se encuentra establecido en el artículo 105.I de la Ley 439 que establece que: “Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere expresamente determinada por la Ley”; criterio de nulidad específica, pero esta no se concibe en el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más amplia y flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad, misma sustancia se aprecia de la primera parte del parágrafo II del artículo precitado.

El Principio de Trascendencia y el Principio de finalidad del acto procesal, sitúan su lugar en el artículo 105.II del señalado Adjetivo Civil, que indica que: “El acto será válido, aunque sea irregular, si con él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere provocado indefensión”, cabe resaltar que la sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere además, compulsar si el acto aunque anómalo cumplió con el propósito procesal (finalidad del acto) y que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.