AS/0288/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 288 Sucre, 13 de septiembre de 2.005.

DISTRITO: Beni. RECURSO: Ordinario - Anulabilidad de poder y escritura de venta.

PARTES: Hugo Flores Alarcón c/Karin Elsa Arteaga Hayashida de Viscarra y otra.

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 266 a 270 interpuesto por Paula Cárdenas Coimbra, en representación de la demandada Karin Elsa Arteaga Hayashida de Viscarra contra el auto de vista No. 131/03 de 1 de septiembre de 2003 cursante de fs. 259-260, dictado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Trinidad-Beni; dentro el proceso ordinario de anulabilidad de poder y escritura de venta de inmueble, seguido por Hugo Flores Alarcón contra la nombrada recurrente; los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, mediante sentencia No. 25/2003 de fecha 28 de mayo de 2003 (fs. 242 a 243 vta), se declara probada la demanda, con costas, anulando el poder notarial No. 79/2002 de fecha 26 de abril de 2002 saliente a fs. 16 y la nulidad de la escritura pública No. 56/02 de fecha 3 de mayo de 2002, suscrita ante Notario de Fe Pública de Segunda Clase Alberto Alpire Nakano, además ordena la cancelación de la partida de inscripción en el registro de Derechos Reales que corresponda a dicha escritura.

Que, en grado de apelación deducida por la demandada, en base a los fundamentos expuestos por auto de vista No. 131/03 de 1 de septiembre de 2003 (fs. 259-260), en sujeción al Art. 237 I inc. 1) del Pdto. Civil, se confirma la sentencia apelada de fs. 242-243; con costas en ambas instancias.

Que, contra el auto de vista, la misma demandada por intermedio de apoderado plantea recurso de casación en la forma y en el fondo, solicitando se case o se anule obrados.

CONSIDERANDO II: Que, en ese marco legal, este Supremo Tribunal pasa a examinar si son evidentes las infracciones denunciadas. En principio es menester hacer notar que la recurrente confunde el recurso extraordinario de casación con un memorial de conclusiones al realizar un simple resumen del proceso, olvidando que debe utilizarse en su aplicación fórmulas propias y técnica procesal en su planteamiento y tramitación, igual confusión se advierte cuando plantea observaciones en la forma para luego solicitar se falle en el fondo; tampoco es preciso en señalar por separado cuáles son las causales de casación para ambos efectos.

El recurso denuncia de manera indistinta que el auto de vista confirma la condenación de costas, en contravención al art. 198 del Pdto. Civil y otros fallos pronunciados por la misma corte; que no se valoró que tanto el decreto de autos como la sentencia tienen la misma fecha; que el garante de evicción no ha sido citado con la demanda ni le fue otorgado los plazos procesales; que la sentencia ni el auto de vista cumplen la carga de prueba, sólo se basa en una certificación y no existe prueba pericial; que tampoco se demanda a la persona que utilizó el poder cuya anulabilidad se busca.

Que, del análisis del recurso, se colige que incurre en la omisión de falta de fundamentación, por no haber cumplido los requisitos enumerados por el inc. 2) del art. 258 de la norma procesal civil, de fundamentar por separado tanto el recurso de casación en el fondo como en la forma ni ha precisado de qué manera han sido infringidas las disposiciones legales que cita, ni mucho menos en que consiste la vulneración de sus derechos; toda vez que la simple cita de disposiciones legales supuestamente infringidas no es suficiente, por no demostrar de manera precisa la vulneración denunciada; por cuanto conforme establece la doctrina y jurisprudencia, el recurso de casación en el fondo debe fundarse en los errores "in judicando" que hubieran incurrido los tribunales de instancia al emitir sus resoluciones, deben estar debidamente identificadas conforme a las causales señaladas por el art. 253 de la citada norma; mientras que para el recurso de casación en la forma, se funda en los errores "in procedendo", referidas a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, enumeradas por el art. 254 de la misma norma legal.

De tal manera que ambos recursos (tanto en el fondo como en la forma) persiguen efectos diferentes, que no pueden confundirse entre sí, como erróneamente ha planteado la recurrente.

Igual error contiene el recurso al pretender introducir falta de citación al garante de evicción, pretendiendo la nulidad de obrados, sin observar que a fs. 238 cursa la diligencia extrañada; porque conforme lo preceptuado por el art. 258 inc. 3) del Pdto. Civil, "en el recurso de casación no será permitido presentar nuevos documentos ni alegar nuevas causas de nulidad por contravenciones que no se hubieran reclamado en los tribunales inferiores". En resumen, el recurso se confunde con una especie de incidente de nulidad, por cuanto dicho reclamo debía plantearse oportunamente ante los tribunales de instancia y no reservarse recién para la casación; de manera que al presente resulta extemporáneo, por el principio de preclusión, en aplicación de lo dispuesto por el art. 251 I de la citada norma.

CONSIDERANDO III: Que, conforme se tiene analizado, se llega a la conclusión que el auto de vista recurrido fue pronunciado dentro del marco jurisdiccional del art. 236 concordante con el art. 227 del adjetivo civil, pues de ninguna manera transgrede norma alguna ni se observa violación de disposiciones legales; porque la valoración de la prueba es facultad privativa de los jueces de instancia y es incensurable en casación; además lo argumentado por la recurrente no es suficiente para desvirtuar los fundamentos expuestos en el auto de vista.

En efecto, en el caso sub-lite, la recurrente denunció que la sentencia le condena al pago de costas pese a no estar declarada rebelde, al respecto se debe tener presente que, cuando la sentencia declara probada la demanda y no existe declaración de rebeldía no corresponde la condenación de costas (art. 198 II del Pdto. Pdto. Civil); sin embargo cuando es confirmada la sentencia en apelación, (siempre que no hubieran apelado ambas partes) sí procede las costas en ambas instancias, por mandato del art. 237-1) de la citada norma, por consiguiente al haber condenado con costas por el auto de vista recurrido se ha obrado correctamente. De otra parte, no es evidente que el decreto de autos y la sentencia tengan la misma fecha (fs. 241-243), además la jurisprudencia del Supremo Tribunal ha establecido que desde la fecha del decreto de autos corre término al juez de primera instancia para que dicte resolución dentro el plazo previsto por ley; pero además la carga probatoria no sólo correspondía al actor, sino también a la demandada para desvirtuar la demanda, precisamente en aplicación de los arts. 1283 II del Código Civil y 375 II de su Procedimiento; de obrados no consta que la recurrente hubiera demostrado error de derecho o error de hecho en la apreciación de las pruebas, menos aún con documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de los juzgadores de instancia, como exige el inc. 3) del art. 253 del Pdto. Civil.

CONSIDERANDO IV: Que, analizado los fundamentos del recurso, pese a no cumplir la técnica jurídica impuesta por el art. 258 del Pdto. Civil, al haberse fundamentado presuntas causales de nulidad, se establece lo siguiente:

Que, la citación de evicción es "el llamado al vendedor, hecho por el adquirente, para que comparezca al juicio promovido por un tercero, a fin de que pueda intervenir en él, y eventualmente deba hacer efectivo el saneamiento, a defender la pacífica posesión o el dominio de la cosa enajenada, que sufre amenaza por la demanda de un tercero". (Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico. Pág. 147).

Esta institución jurídica prevista en nuestro ordenamiento jurídico, tanto en las obligaciones del vendedor contenidas en los arts. 624 y siguientes del Código Civil, así como en el art. 75 y siguientes de su Pdto., es una excepción previa preclusiva del comprador, pues, si no la usa oportunamente, precluye su derecho a solicitar la evicción de la cosa vendida.

El demandado tiene la carga procesal de activar las diligencias necesarias para el conocimiento del garante de evicción, y si éste no comparece o habiendo comparecido no asume defensa, el juicio debe proseguir con quien pidió la citación, salvándose sus derechos respecto de aquél, conforme prevé el art. 77 del Pdto. Civil, pero si el citado de evicción asume la defensa puede obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó su citación con carácter de litis consorte, tal como prevé el art. 78 del mismo cuerpo legal.

En el presente proceso, la demandada opuso la excepción previa contenida en el inc. 5) del art. 336 del Pdto. Civil, deferida mediante auto de vista de fs. 233-234 vta., y el garante de evicción Jimmy Flores Moraes fue notificado personalmente como consta la diligencia de fs. 236 vta, quien no participó en el proceso; hecho que ha servido de fundamento a la demandada para solicitar la nulidad de obrados porque presuntamente se habría vulnerado su derecho a la defensa, al omitir el cumplimiento de citaciones al referido litis consorte, como persona que además ha utilizado el poder que fue anulado.

En la especie, aplicando el art. 77 del Pdto. Civil, se concluye que si el citado no comparece o habiendo comparecido no asume defensa, el juicio debe proseguir con quien pidió la citación, pero, quedando a salvo sus derechos contra aquél, es decir, esta norma previene que el proceso puede proseguir sin la participación del citado a evicción, pues, el objeto de la evicción es que el vendedor asuma la defensa por la demandada y si no lo hace éste responderá por las emergencias del proceso si es vencida en el juicio, para lo cuál, ésta ultima tiene la vía expedita por ley para hacer prevalecer sus derechos, pero de ninguna manera vulnera derecho a la defensa, como ha establecido el A.S. No. 215 de 20 de junio de 2.005, entre otras.

Ante tal eventualidad "la intervención del garante de evicción en la causa no es obligatoria, es facultativa y su falta de concurrencia al proceso no autoriza declararle rebelde, de lo que resulta que la falta de contestación del citado de evicción no acarrea la nulidad de autos" (G.J. No. 1611, pág. 63), citado por Carlos Morales Guillen pág. 288 en su obra Código de Pdto. Civil concordado 2da. Edición.

Que, no obstante lo expresado anteriormente, el tribunal supremo tiene orientada su jurisprudencia en sentido de que las resoluciones sobre excepciones previas (entre ellas la citación al garante de evicción), son apelables en el efecto diferido sin recurso ulterior (art. 24-1) y 25 de la ley 1760); por cuanto no se halla comprendida en los casos señalados por el art. 255 del Pdto. Civil; de ahí que resulta incluso aplicable lo dispuesto por el art. 26 inc. 3) de la Ley 1760, modificatorio al art. 262 de la norma adjetiva civil.

Que, en cuanto a las nulidades procesales, debe tenerse presente que rigen ciertos principios que merecen ser observados, entre ellos los principios de: especificidad, trascendencia, convalidación y de protección que inspiran la teoría de las nulidades procesales, estableciendo que toda nulidad debe estar expresamente determinada en la ley; que no hay nulidad de forma, si la alteración procesal no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio y, finalmente toda nulidad se convalida por el consentimiento, sino se observa en tiempo oportuno, operándose la ejecutoriedad del acto.

Por las razones anotadas, se concluye que no es cierta la violación acusada en el recurso.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la atribución que le asigna el Art. 58 num. 1) de la Ley de Organización Judicial, con la facultad que le confiere los Arts. 271 inc. 2) y 273 del Pdto. Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación, con costas.

Se salva los derechos de la perdidosa conforme a los efectos previstos por el art. 547 del Código Civil, en la vía llamada por ley.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs. 500.- que mandará hacer efectivo el tribunal de alzada.

Relator:Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Dr. Juan José González Osio.

Proveído: Sucre, 13 de septiembre de 2005.

Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda.