AS/0291/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 291

Sucre: 25 de junio de 2013

Expediente: LP-174-09-S

Procesos: Repetición de Pago y Otro

Partes: Nelson Federico Orozco Murillo c/ José Jesús Escarate Raphel y otro

Distrito: La Paz

Magistrado Relator: Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

VISTOS: el recurso de casación en el fondo y en la forma de fojas 533 a 535 vuelta, interpuesto por Jorge Gorriti Vedia en representación de Rosa Tamayo Suárez, contra el Auto de Vista Nº 151/2009 de 14 de abril de fojas 528 a 529 vuelta, pronunciado por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre repetición de pago y otro, seguido por Nelson Federico Orozco Murillo contra José Jesús Escarate Raphel y Rosa Elena Tamayo Suárez, los antecedentes del proceso, el auto de concesión del recurso de fojas 555, su respuesta, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO: que, la Juez Sexto de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de La Paz, pronunció sentencia en fecha 28 de septiembre de 2004 cursante de fojas 459 a 462 vuelta de obrados, que declaró PROBADA en parte la demanda principal de fojas 18 a 19 incoada por Nelson Federico Orozco Murillo, únicamente en relación a José Jesús Escarate Raphel, quien deberá restituir al actor la suma de $us. 36.950.00.- e intereses legales de 6% anuales, en el plazo máximo de 30 días de la ejecutoria de la sentencia, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, que serán liquidados en ejecución de fallos, no así contra la Sra. Rosa Elena Tamayo de Suárez por haberse probado en forma fehaciente con los elementos probatorios idóneos, que si bien suscribió el documento de préstamo, no participo en la recepción de la suma otorgada en préstamo, siendo la única persona que la recibió, el co-demandado José Jesús Escarate Raphel. Declarando IMPROBADA la demanda reconvencional de fojas 79 a 84 interpuesta por la Serra Rosa Elena Tamayo Suárez, por no ser suficiente el dictamen pericial elaborado por un perito de parte, para probar los daños y perjuicios pretendidos. Sin costas por ser juicio doble.

Que, posterior a la solicitud de complementación impetrada por la co-demandada, Rosa Elena Tamayo de Suárez, mediante memorial de fojas 504 a 505 Nelson Federico Orozco Murillo apela la sentencia, la misma que motivó la resolución de la Sala Civil Primera de la Corte Superior de Distrito Judicial de La Paz, por el que CONFIRMA parcialmente la sentencia Nº 286/2004 de 28 de septiembre y el Auto Complementario de 24 de febrero de 2007 de fojas 500 vuelta, en cuanto a declarar probada la demanda en todas sus partes en contra de José Jesús Escarate Raphel, así como la demanda reconvencional de Rosa Elena Tamayo Suárez, REVOCA parcialmente la sentencia Nº 286/2004 de 28 de septiembre y el y el Auto Complementario de 24 de febrero de 2007 de fojas 500 vuelta, y en su merito declaró PROBADA la demanda en todas sus partes en contra de la co-demandada Rosa Elena Tamayo Suárez, sin costas por la revocatoria.

Esta resolución, motivo que la co-demandada recurra de casación tanto en el fondo como en la forma, con argumentos que se resumen a continuación:

En su recurso de casación en el fondo indica que, el Auto de Vista habría dejado de valorar la prueba de descargo propuesta y producida que demostraría que no ha recibido el dinero por lo tanto no es responsable para la devolución vía repetición de pago.

Asimismo, aduce que el Auto de Vista es incongruente y contradictorio pues daría valor a unos documentos y desconocer otros, sin ingresar a una valoración objetiva, que al declarar el Auto de Vista probada la demanda reconvencional de Rosa Elena Tamayo Suárez, también se habría declarado probada la demanda en contra de la indicada co-demandada Rosa Elena Tamayo Suárez, por lo que no se debería admitirse que se falte a la verdad, pues el 70% de la prueba propuesta por la co-demandada Rosa Elena Tamayo habría sido conducente para acreditar su pretensión y esa prueba no habría sido observada. Agrega que el juzgador debe valorar toda la prueba en su conjunto de manera integral.

Asimismo, sostiene que si bien la relación contractual emergente del contrato efectuado mediante Escritura Pública 405/88 figuraría el nombre de la co-demandada Rosa Elena Tamayo, ésta no habría recibido un solo centavo de la entidad bancaria ni del demandante, por lo que no puede estar reatada a la devolución o repetición de montos de dinero.

Refiere que, la prueba se encuentra contemplada en la certificación que cursa a fojas 260, que no habría sido valorada por el Auto de Vista, por el que se desembolso este crédito refinanciado a la orden de José Jesús Escarate Raphel, por el equivalente de $us. 30.000.-, pruebas que no habrían sido desvirtuadas por el demandante y que obviamente debieron ser valoradas y consideradas por el Tribunal Ad quem, conforme previenen los artículos 397-II del Código Civil, 1287, 1289, 1311 del Código Civil. Con relación a los contratos de préstamo, sostiene, que es el Código de Comercio el que rige el mismo, por lo que conforme el artículo 1331 del Código de Comercio el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero y que al no haber recibido de la entidad financiera monto alguno, no tiene la obligación de restitución.

En relación al recurso de casación en la forma, manifiesta que la co-demandada habría opuesto excepciones perentorias de prescripción, cosa juzgada empero que estas no habrían sido contempladas en la sentencia ni en el Auto de Vista, que conforme señalaría el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser resueltos en sentencia.

Con esos fundamentos solicita que, previa compulsa de los antecedentes y agravios pronuncie resolución casando en forma parcial la resolución impugnada, declarando probada en parte la demanda principal, únicamente en relación a José Jesús Escarte Rápale, quien deberá restituir los $us. 36.950.- y no así la señora Rosa Elena Tamayo Suárez.

CONSIDERANDO: que, en función a los fundamentos expuestos, y en consideración a que se ha planteado ambos recursos, corresponde a este Tribunal Supremo pronunciarse primero respecto a las causales de nulidad acusadas.

Manifestado aquello, en relación a su recurso de casación en la forma, corresponde precisar, que de la revisión y análisis del recurso de casación planteado como está, se advierte, que carece de la técnica recursiva, como de los requisitos imperativamente exigidos por el artículo 258 numeral 2) del Procedimiento Civil, sin embargo, este Tribunal Supremo pasa a resolver el mismo, en razón de que el escrito recursivo contiene dos tipos de impugnaciones a que se refiere el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el fondo y en la forma, el primero por vicios in judicando y el segundo por vicios in procedendo, en la medida que los vicios formales tienen directa relación con la competencia de la autoridad jurisdiccional, el derecho a la defensa y otros principios constitucionales que hacen al debido proceso, que, en su caso por los efectos anulatorios, impedirían juzgar el in judicando, para lo que conviene previamente verificar no solo si tales vicios son evidentes o que se encuentran sancionados con nulidad, sino fundamentalmente, si la nulidad impetrada corresponde al caso en concreto.

Que en cuanto a la solicitud de nulidad de obrados, cabe aclarar que en materia de nulidad procesal, para una casación formal, debe apelarse a los principios que las informan, tomando en cuenta que la nulidad es producto de la ley y no del arbitrio o voluntad de los justiciables, en razón de que el proceso tiene tutela constitucional, a su vez este protege el marco supralegal constitucional, de donde nacen las reglas del debido proceso. Por eso se sostiene que el proceso es de orden público, ya que en él, entran en juego las leyes, la pretensión de las partes y el proceso en si mismo, recogidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, instituido para servir como medio a la finalidad que es su objetivo, conforme define el artículo 91 del mencionado texto legal. El artículo 250 del adjetivo civil, en su primer parágrafo determina que toda nulidad obedece a un texto en concreto que la establece, siguiendo el principio de "especificidad", por lo que el recurrente debe especificar los hechos, para que la figura legal la aplique el juzgador.

En el sub lite, la recurrente al interponer el recurso de casación en la forma, solicita la nulidad del proceso, supuestamente porque la co-demandada habría opuesto excepciones que no habrían sido resueltas y contempladas en la sentencia y el Auto de Vista, al respecto de la revisión de los antecedentes del proceso, se tiene que a fojas 88 a 89 cursa el auto por el cual el Juez de instancia declara improbadas las excepciones planteadas mediante memorial de fojas 79 a 84 vuelta, resolución que no fue impugnada por la co-demandada; por lo que no es cierta la nulidad acusada y que ameritaría ser sancionada con la nulidad que se reclama. Por consiguiente, no siendo evidentes las acusaciones, corresponde fallar en la forma prevista por los artículos 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, la recurrente, acusa de que el Tribunal Ad quem, no habría realizado una correcta valoración de la prueba, acusación que éste Tribunal no encuentra evidencia, aclarando a la recurrente que el error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba conforme lo dispuesto por el artículo 253 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, emerge en la reconstrucción de los hechos (verdad histórica) y en la aplicación de las reglas de la lógica y la experiencia (sana crítica), cuando se hubiese otorgado a la misma, un valor diferente al que ella representa o se le haya restado el valor que la ley le otorga, de modo que tal error genere una evidente injusticia, aspectos que deben ser especificados y acusados de manera aislada, pues no se puede acusar de manera genérica el error de hecho y derecho en relación a todas las pruebas propuestas, aspecto que se observa en el recurso interpuesto.

Que, de la revisión de actuados, se evidencia que los juzgadores de instancia han valorado la prueba, dentro de los parámetros de la sana crítica como previenen los artículos 397-I-II del Código de Procedimiento Civil, y 1286 del Código Civil, apreciación que es incensurable en casación, a menos que se demuestre mediante el recurso de casación en el fondo, que el Tribunal ha incurrido en error de derecho o error de hecho en esa apreciación, error de hecho cuando se lo evidencia con documentos o actos auténticos que lleven a demostrar inequívocamente dicho error en el juzgador, situación que en el sub lite no se da como para encuadrar la demanda de puro derecho a lo dispuesto en el artículo 253 numeral 3) del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal no encuentra evidencia alguna que demuestre que el Tribunal Ad quem, hubiere incurrido en las acusaciones que trae el recurso, en el que no se explica cuál norma o artículo fue interpretado erróneamente, cuál artículo fue indebidamente aplicado y en su caso, qué disposición legal debieron aplicar los de grado.

En conclusión no siendo evidentes las infracciones y vulneraciones legales acusadas en el recurso, corresponde a éste Supremo Tribunal la aplicación de los artículos 271 numeral 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial de fecha 24 de junio de 2010, y en aplicación de los artículos 271 numeral 1) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 533 a 535, interpuesto por Jorge Gorriti Vedia en representación de Rosa Elena Tamayo Suárez, con costas.

Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1500, que mandará hacer efectivo el Juez inferior.

Fue de voto disidente la Magistrada Dra. Ana Adela Quispe Cuba.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Fdo. Dra. Elisa Sanchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Ante Mi.- Abog. José Luís Miranda Quilo Secretario de Sala

Libro Tomas de Razón 291/2013