AS/0293/2018-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 293/2018-RRC

Sucre, 07 de mayo de 2018

Expediente                   : Tarija 35/2017

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otra

Parte Imputada           : Jorge Tejerina Gallardo y otro

Delito                         : Violación

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 7 de julio de 2017, de fs. 431 a 440 vta., Jorge Tejerina Gallardo y Ariel Valencia Vargas, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 27/2017 de 16 de junio, de fs. 414 a 416 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Esther Noemí Quispe Quispe contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Violación en Estado de Inconsciencia, previsto y sancionado por el art. 308, párrafo segundo del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 57/2016 de 18 de noviembre (fs. 238 a 244 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jorge Tejerina Gallardo, autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el segundo párrafo de los arts. 308 en relación al 20 y 23 del CP y Ariel Valencia Vargas autor en grado de Complicidad de delito de Violación, tipificado por el segundo párrafo de los arts. 308 en relación al 23 de la citada norma penal, imponiendo al primero la pena de quince años de presidio y al segundo la pena de dos años de reclusión, con costas al Estado, más el pago de daños y perjuicios en favor de la víctima.

Contra la referida Sentencia, los imputados Jorge Tejerina Gallardo y Ariel Valencia Vargas (fs. 250 a 265), interpusieron recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/2017 de 16 de junio, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar al recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando a la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 745/2017-RA de 25 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Los recurrentes señalan que el Tribunal de alzada, con relación al primer motivo de impugnación referido a la “inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva”, realizaron una indebida fundamentación, en atención a que no existe contradicción alguna en el recurso de apelación restringida; pues el hecho de haber expresado que no pusieron a la víctima en estado de inconciencia y luego manifestar que el estado de inconciencia no fue demostrado en juicio, no puede considerarse como contradictorio, considerando que es imprescindible que se demuestre el elemento objetivo del delito; es decir, de qué manera o a través de qué medios se puso a la víctima en estado de inconsciencia o perturbación de la conciencia y en la imposibilidad de resistir, esto a través de un test de alcoholemia o pericia toxicológica, que no cursa dentro de los elementos introducidos a juicio, por lo que el Tribunal de origen dictó Sentencia condenatoria en base a meras presunciones por parte de la víctima, denotándose errónea aplicación de la ley sustantiva. De la misma manera los vocales incurrieron en una insuficiente e indebida fundamentación al referirse a una supuesta contradicción que no existió, por lo que bajo ese argumento no se pronunciaron respecto al agravio en sí; es decir, en el fondo de la problemática planteada, en sentido que el Tribunal de mérito dictó Sentencia condenatoria sin haber realizado el proceso de subsunción o adecuación de su accionar y/o conducta con los elementos del tipo penal de violación a efectos de no incurrir en violación de la garantía constitucional del debido proceso, por lo que acusan la aplicación errónea del art. 308 segundo párrafo del CP, en absoluta violación del principio de tipicidad.

Con relación al segundo motivo de apelación restringida, sobre la errónea aplicación de la Ley adjetiva en relación al art. 370 inc. 5) del CPP, refieren que el Tribunal de alzada señaló que el Tribunal de Sentencia realizó una adecuada fundamentación; sin embargo, los extremos expresados en la apelación restringida no fueron compulsados ni valorados por el Tribunal de alzada, al no existir la fundamentación debida, lo cual vulnera el debido proceso en la vertiente de la debida fundamentación y motivación de las decisiones judiciales, así como el principio de presunción de inocencia, plasmados en los arts. 115-II, 116-I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 124 del CPP. Agregan que, la fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de las partes, por lo que advierten una notoria ausencia de fundamentación; ya que, en todo el pronunciamiento el Tribunal de alzada no fundamentó debidamente sobre el delito previsto en el art. 308 segundo párrafo del CP, por el cual fueron condenados.

En cuanto al tercer motivo de la apelación restringida, consistente en la valoración defectuosa de la prueba, señalan que el Tribunal de apelación expresó que la fiabilidad de lo que declara un testigo o una afirmada víctima, no tiene porqué ser plena; fundamentación que consideran semejante, pues evidentemente no tiene que ser plena; pero tampoco, debe contener contradicciones tan notorias y abundantes como en el presente caso; ya que, si dicha declaración no fuera plena, el Tribunal no hubiera arribado a la conclusión de que la víctima se encontraba con grave perturbación de conciencia; pues en primera instancia se le da valor a la denuncia presentada por la propia víctima, cuyo contenido es el mismo que cursa en el relato de los hechos de la acusación del Ministerio Público; empero, no consideraron que la declaración de la víctima prestada en juicio es absolutamente diferente. Aducen que acusaron la defectuosa valoración de la prueba introducida a juicio en la sentencia; ya que, se dio valor y credibilidad a una declaración cuando ésta contradice la denuncia y el propio relato fáctico de la acusación; asimismo, se debió dar valor a algunos aspectos manifestados por la testigo presencial del hecho, por lo que consideran que no se cumplió con lo establecido en los arts. 173 y 359 del CPP, en relación a que cada uno de los elementos de prueba incorporados al juicio deben ser valorados de manera individual, que esa valoración debe responder a las reglas de la sana crítica, expresando los razonamientos de tiempo, forma y contenido por los cuales les otorga o no determinado valor, para luego procederse a la valoración integral y armónica de la prueba.

Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007 y 384 de 26 de septiembre de 2005, referidos a la valoración de la prueba.

I.1.2. Petitorio.

Los recurrentes solicitan, se declare fundado su recurso, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, para que se pronuncie nueva Resolución declarándoles absueltos.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 745/2017-RA de 25 de septiembre, cursante de fs. 449 a 451 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por los imputados Jorge Tejerina Gallardo y Ariel Valencia Vargas, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 57/2016 de 18 de noviembre, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jorge Tejerina Gallardo, autor de la comisión del delito de Violación, previstos y sancionados por el segundo párrafo de los arts. 308 en relación al 20 del CP y Ariel Valencia Vargas autor en grado de Complicidad de delito de Violación, tipificado por el segundo párrafo de los arts. 308 en relación al 23 de la citada norma penal, imponiendo al primero la pena de quince años de presidio y al segundo la pena de dos años de reclusión, con costas al Estado, más el pago de daños y perjuicios en favor de la víctima, bajo los siguientes hechos probados:

La existencia de la violación sexual, con grave perturbación de la conciencia o que estuviere incapacitada por cualquier otra causa para resistir, sufrido por la víctima el 5 de junio de 2011; conclusión que emerge de la declaración prestada en el juicio oral por la testigo principal la víctima ENQQ cuando refiere, que ese día, a horas 8 de la noche aproximadamente, la llamaron a su celular y luego la fueron a buscar y salió de su casa, dirigiéndose los cuatro a la zona San Jacinto, en el auto había bebidas alcohólicas era fernet, había una botella, cuando sale su amiga comenzaron a tomar, tomó dos vasos hasta donde recuerda y luego perdió el conocimiento y recuerda cuando estaba en el campo y su amiga estaba dentro del auto y ella afuera; y, en la segunda vez que reaccionó estaba dentro del auto la primera vez que se perdió y reaccionó solo vio dos personas y la segunda vez que reaccionó, estaba desnuda dentro del auto y uno de ellos estaba encima de ella, teniendo relaciones con ella, donde no podía moverse, la estaba abusando, cuando reaccionó trató de salirse pero no podía, luego del hecho la soltó arranca el auto y la lleva hasta su casa y la dejan sin dejarle subir su ropa interior ni su pantalón. Relato de la víctima que es consistente en el entendido que guarda coherencia e uniformidad con la declaración prestada en juicio por la testigo presencial del hecho Lorena Estefanía Ávila Cuellar, que se encuentra corroborado a través de los siguientes elementos probatorios: MP-1 consistente en el formulario de información y denuncia; MP-4 informe de conocimiento policial; MP-5 informes del asignado al caso; MP-3 Certificado Médico Forense de la víctima, ratificado y ampliado por la perito forense en juicio oral; Dictamen Psicológico Pericial de la evaluación realizada a la víctima que le da credibilidad, llegando a establecer el Tribunal con absoluta certeza y convicción sobre la existencia del hecho de Violación sufrido por la víctima ENQQ el 6 de junio de 2011.

La circunstancia especial que requiere el tipo penal del segundo párrafo del art. 308 del CP, que al momento del hecho la víctima se encontraba con grave perturbación de la conciencia, conclusión que emerge de la declaración de la víctima, que si bien la defensa alega que la misma ha consentido el acto, porque voluntariamente subió al vehículo que la condujo a San Jacinto, bailó y se besó con el acusado Jorge Tejerina; sin embargo, no tomó en cuenta que dado el estado en el que se encontraba, no pudo haber discernido lo que estaba ocurriendo.

La participación, autoría y culpa de los imputados en el ilícito de Violación cometido el 6 de junio de 2011, conclusión que emerge del relato prestado en el juicio oral por la víctima, que se encuentra sustentada y reforzada a través de la declaración testifical de Lorena Estefanía Ávila Cuellar prestada en juicio oral.

II.2. Del recurso de apelación restringida de los imputados.

Notificados con la Sentencia Jorge Tejerina Gallardo y Ariel Valencia Vargas formularon recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, con relación al art. 308 segundo párrafo del CP; puesto que, no hubo prueba suficiente que genere plena convicción sobre la responsabilidad en su accionar, tampoco se demostró el dolo y menos la autoría del delito por el que fueron condenados; ya que, para emitir una sentencia condenatoria se debe cumplir con el principio de tipicidad; es decir, adecuar su conducta al tipo penal por el que fueron acusados; empero, habrían sido inobservadas por el Tribunal de mérito, pues sin efectuar el proceso de subsunción de su accionar o conducta con los elementos constitutivos del tipo penal de Violación, aplicó erróneamente el art. 308 segundo párrafo del CP, cuando su conducta carece de tipicidad por ser insuficiente en sus elementos materiales frente a los normativos y valorativos del tipo; toda vez, que ninguna prueba demostró que sus personas hubieren puesto en un estado de grave perturbación de la conciencia de la víctima o en estado de inconsciencia, o peor aún en imposibilidad de resistir el acceso carnal, para satisfacer sus deseos sexuales, cuando fue la víctima quien voluntariamente aceptó estar con ellos y consumir bebidas alcohólicas que fue corroborado con las contradictorias declaraciones de la víctima, incumpliéndose la condición objetiva de antijuricidad del delito que requiere que el actor haya provocado la incapacidad de la víctima al ponerla en grave estado de inconsciencia. Que tampoco, se cumplió el elemento subjetivo del dolo, pues se requiere el conocimiento y la voluntad del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la víctima un estado de inconsciencia o perturbación de la conciencia, de desventaja física que le impida resistir el acceso carnal a través de un test de alcoholemia o una pericia toxicológica sustentada en una muestra de sangre u orina de la víctima para determinar si consumió sustancia, bebida o alimento que haya sido preparado con alguna sustancia toxicológica, para colocar a la víctima en estado de inconsciencia o indefensión o bajo los efectos alucinógenos en caso de ingesta de drogas, pericia que no cursa en juicio, por lo que les resulta ilógico que fueren condenados por Violación cuando no existe un solo elemento que demuestre el estado en el que se encontraba la víctima al momento del hecho, basándose la sentencia en meras presunciones, contraviniendo lo previsto por el art. 6 del CPP.

Que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria, defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, refieren que la Sentencia al finalizar el considerando I alegó que los hechos relatados son la base de la acusación fiscal y particular y constituyen el objeto del juicio; empero, no comprenden por qué el Tribunal valoró la declaración de la víctima prestada en el juicio oral; ya que, dicha declaración fue totalmente diferente al relato de la acusación, incurriendo en una deficiente y contradictoria fundamentación, por lo que en el punto 3 del considerando III de la sentencia alegó que: “Con relación a la participación, autoría y culpa de los imputados en el hecho ilícito de violación, cometido en fecha 06 de junio de 2011 contra de la víctima… PROBADO”, conclusión que emerge del relato prestado en el juicio oral de la víctima, entonces se preguntan dónde queda lo manifestado de que los hechos relatados son la base de la acusación fiscal y particular y constituyen en objeto del juicio. Agregan que en el considerando III punto 1, establecería como probado la existencia del hecho ilícito de Violación sexual, con grave perturbación de la conciencia en base a la declaración prestada en el juicio oral por la víctima, argumento que cae en error y contradicción; puesto que, el relato de la víctima no fue coincidente con el relato fáctico de la acusación que es el objeto del juicio según arguyó la Sentencia, entonces se cuestionan, para qué sirve la relación de los hechos de la acusación, si el Tribunal de mérito fundó su decisión en base a una declaración diferente prestada en juicio oral por la víctima, cuando desde el primer momento sus personas se defendieron de los argumentos de las acusaciones, pero llegado el juicio la víctima cambió su versión en perjuicio de sus personas; así también, cuando el Tribunal se referiría al dictamen psicológico pericial les resultó muy diferente al relato de los hechos de la acusación fiscal; además que los jueces refirieron que el hecho ilícito no es el único factor causante del estrés que sufre la víctima, tal como lo señaló la perito psicóloga en juicio oral. Respecto al punto 2 del Considerando III de la Sentencia declaró probado la circunstancia que requiere el segundo párrafo el art. 308 del CP, que al momento del hecho la víctima se encontraba con grave perturbación de la conciencia, conclusión arribada por la declaración de la víctima, que les resulta ilógico puesto que lo que se debía demostrar era el elemento objetivo del delito; es decir, de qué manera o través de qué medios se puso a la víctima en estado de inconsciencia o grave perturbación de la conciencia, pruebas que no cursan dentro de la investigación, cayendo en error la sentencia mediante una indebida fundamentación; ya que, alega respecto al estado de la víctima; empero, afirman que de qué estado se podría hablar sino existe ningún elemento probatorio que demuestre el estado en el que se encontraba la víctima o en qué grado de embriaguez se encontraba la víctima; además que, expresaron que la víctima subió voluntariamente y sobria al vehículo decidiendo de manera propia salir con sus personas.

Que el Tribunal de sentencia expresó: “En cuanto al imputado Jorge Tejerina Gallardo…, POR EL ESTADO Y GRADO DE EMBRIAGUEZ en el que se encontraba”; empero, se preguntan a qué grado de embriaguez se refiere, si no cursa elemento alguno que demuestre dicha situación; asimismo, respecto a Ariel Valencia Vargas, la sentencia señaló que participó del hecho ilícito en contra de la víctima en grado de complicidad, en el supuesto entendido de que hubiere dolosamente cooperado a colocar a la víctima en absoluto estado de embriaguez a tal punto de anular su consentimiento; apreciación que no se encuentra en ningún elemento que demuestre el grado de embriaguez de la víctima, las declaraciones de la víctima como de la testigo presencial ponen en duda razonable de cómo en realidad se sustanciaron los hechos, dictando el Tribunal de mérito una sentencia en la que no existe la fundamentación debida ya que no se pronunció en forma clara y precisa respecto a toda la prueba, además no expresó los motivos de hecho y derecho y el valor que le asigna a cada uno de los elementos de prueba de manera correcta y no subjetiva en los que sustenta su decisión de condenarlos no contando la sentencia con la fundamentación fáctica, probatoria y descriptiva.

Que la sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, defecto del art. 370 inc. 6) del CPP; afirman, que vulneró las reglas de la sana crítica violentando el art. 173 del CPP; puesto que, realizó una defectuosa valoración de las pruebas documental y testifical dándole valor a la declaración prestada por la víctima en el desarrollo del juicio y se le resta valor a la denuncia presentada por la propia víctima, lo que no les resulta lógico pues son versiones absolutamente diferentes; ya que, en la primera declaración la víctima señaló que los acusados se presentaron en su casa, en la declaración del juicio refirió que los acusados la llamaron a su celular, que en la primera declaración alegó que los acusados la obligaron de forma violenta a subir al automóvil, en la declaración prestada en juicio señaló que salió en el automóvil junto a los acusados y una amiga; en la primera declaración la víctima no refiere que haya estado presente otra persona en el momento del hecho, en la declaración prestada en juicio dice que sale junto a los acusados y una amiga; es decir, recién menciona a una testigo presencial; en la primera declaración alegó que no quiso ingerir bebidas alcohólicas y la golpearon en la cabeza para que lo haga, en la declaración en el juicio señaló que salió su amiga y comenzaron a tomar; no habla de ningún golpe, sino que de manera voluntaria comenzó a tomar, en la primera declaración aseveró que tomó un vaso y no se acuerda más, en la declaración del juicio refirió que tomó dos vasos y luego se pierde; en la primera declaración dijo que cuando reaccionó ve a Jorge Tejerina Gallardo encima de ella, en la declaración prestada en juicio dice que recuerda cuando estaba en el campo y ve a su amiga dentro del auto y la segunda vez que reacciona, estaba desnuda dentro del auto y uno de ellos estaba encima de ella y en la primera declaración la víctima alegó que Jorge Tejerina, después de cometer el hecho la botó hacia afuera de la movilidad donde estaba Ariel Valencia, quien habría dicho “ahora es mi turno”, en la declaración prestada en juicio oral señaló que Jorge Tejerina la suelta, arranca el auto y la lleva a casa y respecto a Ariel Valencia alegó que no vio lo que hacía; aspectos que, evidencian que existió una defectuosa valoración de la prueba; ya que, dio valor a la declaración prestada en juicio oral de la víctima, entonces consideran que también deberían de darle valor a la declaración de la testigo presencial que señaló que la víctima la llamó para salir con sus amigos, que en Tolomasa la víctima y Jorge Tejerina, se ponen a bailar y besar para posteriormente tener relaciones sexuales, inventando la víctima una violación lo que evidencia que no se cumplió con lo previsto por los arts. 173 y 359 del CPP; puesto que, no se habían demostrado sus participaciones en grado de autor y complicidad mucho menos su supuesta participación dolosa.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de Vista impugnado, que declaró sin lugar el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la sentencia apelada bajo los siguientes argumentos:

Respecto a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; existe contradicción en la fundamentación del agravio, dada cuenta que afirman de modo contrario a la lógica circunstancias que se excluyen entre sí, primero dicen que los procesados no pusieron a la víctima en estado de inconsciencia, sino que ella se puso sola en tal situación, para después afirmar que el estado de inconsciencia no fue demostrado en juicio, de modo tal que la argumentación de la parte recurrente no tiene asidero legal, dada cuenta que no adopta una posición firme en base a la cual se pueda analizar de qué manera se aplicó incorrectamente la ley penal y cuál la aplicación que se pretende, cuando en lo sustancial del cuestionamiento tienen dos posturas que vulneran los principios de la lógica. El principio de contradicción afirma la imposibilidad de concebir dos juicios contrarios y verdaderos con relación a un mismo objeto y en este caso refieren que la víctima se puso sola en esa condición (refiriéndose a la inconsciencia); y posteriormente, señalan que esa situación no se demostró en juicio.

En cuanto a la carencia de la debida fundamentación, tiene de la lectura de la sentencia, que en la parte pertinente el Tribunal efectúa la fundamentación probatoria, explicando de manera detallada las razones por las que otorga valor a cada una de las pruebas incorporadas a juicio; efectúa la compulsa de unos medios probatorios con otros, se tiene luego precisada en la sentencia la fundamentación jurídica mediante la cual se subsume los hechos que se tiene como probados al tipo penal por el cual se condena; no resulta ser evidente que la sentencia no cuente con la motivación y fundamentación suficiente, dada cuenta que expone en su tenor las razones de hecho y derecho que la motivan.

Con relación a la defectuosa valoración de la prueba, que existiría contradicción entre la declaración prestada por la víctima en la etapa investigativa y el juicio oral; la fiabilidad de lo que declara un testigo o una afirmada víctima no tiene por qué ser plena; puesto que, en la tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables, de modo tal que en una máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que pueden no serlo o no merecer el mismo crédito. De tal forma que, el Tribunal de mérito haya tenido como cierta la declaración de la víctima en lo sustancial determina según la sentencia que lo hizo en corroboración con otros elementos de prueba incorporados a juicio oral público y contradictorio y que determinaron como cierta la existencia del hecho por el Ministerio Público.

Añade, que se debe tener presente que cuando el Tribunal de mérito efectúa la valoración, lo hace en consideración de todos los elementos probatorios incorporados a juicio, efectuando una valoración integral de los mismos; asimismo, expone las razones por las que otorga o resta valor a la prueba tanto testifical como documental de cargo y descargo, respondiendo en su análisis a los criterios exigidos a la luz de la lógica, la experiencia y la psicología, no se verifica quebrantamiento de las reglas del razonamiento intelectivo, dada cuenta que existiendo libertad probatoria y un sistema de valoración no tasada es posible que un Tribunal con la prueba incorporada efectuando la valoración que se efectivizó en el caso de autos concluir con un juicio de condena, pese a que la defensa extrañe prueba de una forma determinada, en tal mérito declaró sin lugar el agravio denunciado.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS Y VULNERACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES

En el presente caso, este Tribunal admitió el recurso de casación a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado: i) Ante su reclamo concerniente a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, incurrió en una indebida fundamentación; ii) Incurrió en carencia de fundamentación respecto a su reclamo referido al defecto del art. 370 inc. 5) del CPP; y, iii) Ante su denuncia sobre la valoración defectuosa de la prueba, incurrió en una fundamentación “semejante” y escasa, además no consideró que la declaración de la víctima prestada en juicio, fue absolutamente diferente a la denuncia y al propio relato fáctico de la acusación; consecuentemente, corresponde resolver las problemáticas planteadas.