AS/0295/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

:295/2023

: 32/2023 ReCas.

: Contencioso en grado de casación.

: Empresa Ferroviaria Andina S.A. c/ Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT).

: Marco Ernesto Jaimes Molina.

: 20 de diciembre de 2023

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VISTOS: El recurso de casación de fs. 695 a 702, interpuesto por la Empresa Ferroviaria Andina SA (FCA SA), representada por su Gerente General Cynthia Martha Aramayo Aguilar, contra la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril de fs. 584 a 592, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso que sigue la empresa recurrente, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT); la contestación de fs. 710 a 715; el Auto de 9 de septiembre de 2021, que concedió el recurso (fs. 716); el Auto Supremo N° 50/2022 de 12 de abril, que admitió el recurso de casación interpuesto, el Auto Supremo N° 3/2022-RC de 14 de junio (fs. 726 a 733), que resolvió el indicado recurso, que CASÓ en parte la Sentencia recurrida, declarando PROBADA en parte la demanda, respecto de la gestión 2017 y PROBADA la prescripción opuesta respecto de las otras gestiones; las Resoluciones Constitucionales AAC N° 081/2023 de 4 de julio (fs. 790 a 794) y N° 176/2023 de 6 de septiembre de 2023 (fs. 795 a 803) y su enmienda de fs. 804 de la misma fecha, emitidas por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal de Justicia de Chuquisaca y Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justica de La Paz, respectivamente, que dejaron sin efecto el aludido Auto Supremo, determinando que se emita uno nuevo; lo inherente al proceso, y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

1. La demanda contenciosa, de fs. 146 a 160 vta., solicitando el derecho de compensación con relación al Ramal Ferroviario Potosí - El Tejar (Sucre), emergente del Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996 para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrado entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy FCA S.A.) como empresa Concesionaria y la entonces Superintendencia de Transportes ahora Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), impetrada por la Empresa Ferroviaria Andina (en adelante FCA S.A.) representada en ese entonces por Cynthia Martha Aramayo Aguilar contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), quien una vez citada contestó negativamente de fs. 536 a 546 vta.

Tramitado el proceso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril, cursante de fs. 584 a 592, que declaró IMPROBADA la demanda contenciosa impetrada por la Empresa Ferroviaria Andina S.A. representada por Cynthia Martha Aguilar, argumentando lo siguiente:

El Contrato de Concesión firmado entre FCA S.A. y la Superintendencia de Transporte (hoy ATT) es esencial, ya que éste se rige por las normas de contrataciones del DS N° 0181 y la Ley N° 1178 de Administración y Control Gubernamental, que lo clasifica como contrato administrativo, cuyas disputas emergentes deben ser resueltas en jurisdicción contenciosa especializada.

Que antes de analizar el fondo del caso, se debe resolver la excepción de prescripción planteada por la ATT, que según Carlos Morales Guillen, es un instituto que extingue un derecho por falta de ejercicio, evitando que el deudor quede indefinidamente sujeto a su acreedor, estando en controversia el derecho de compensación a raíz del Contrato Administrativo de Concesión de 15 de marzo de 1996 suscrito entre la ATT y FCA S.A., para el servicio público ferroviario, sujeto a estrictas condiciones y regulaciones.

El Contrato de Concesión reconoce el régimen de compensaciones, estipulando obligaciones y procedimientos específicos para la suspensión del servicio y las compensaciones. Por ejemplo, FCA S.A. debía solicitar autorización previa para suspender el servicio y presentar proyecciones de compensación anualmente en octubre. Sin embargo, la empresa presentó solicitudes fuera de plazo, incumpliendo de esa manera los términos del Contrato Administrativo.

De acuerdo a decretos relacionados, como el DS 26786 y DS 27301, se establecieron disposiciones sobre la reanudación y mantenimiento de ciertos tramos ferroviarios, con apoyo gubernamental, de igual manera, según el art. 519 del Código Civil, los contratos son acuerdos voluntarios que deben cumplirse de buena fe y tienen fuerza de ley entre las partes.

Que en el caso presente, la empresa demandante no justificó su derecho a compensaciones y presentó sus solicitudes fuera del plazo acordado, incumpliendo de ese modo el Contrato Administrativo: lo que, llevó a la prescripción de su derecho a pedir compensaciones, concluyéndose que la empresa no cumplió los términos del contrato de concesión ferroviario.

Resolución que fue impugnada vía recurso de casación de fs. 695 a 702, interpuesto por la Empresa Ferroviaria Andina SA (FCA SA), representada por su Gerente General Cynthia Martha Aramayo Aguilar, que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Mediante memorial presentado el 29 de julio de 2021, la Empresa Ferroviaria Andina S.A. interpuso Recurso de Casación, exponiendo los siguientes argumentos:

Violación e interpretación errónea de los arts. 519 y 520 del Código Civil (CC).

La Sentencia afirmó que el Concesionario hizo “precluir” su derecho a pedir las compensaciones, por no haber cumplido con el plazo de presentación de las proyecciones de compensación en el mes de octubre de cada año y argumentó, que del análisis efectuado: “(...) se concluyó que la excepción de prescripción planteada por la parte demandada se encuentra debidamente justificada, por lo cual se dio lugar a la misma”.

Determinó que la FCA SA como Concesionaria, incumplió términos y condiciones del Contrato de Concesión al no presentar las proyecciones de compensación en el mes de octubre de cada año y que de manera implícita y voluntaria hizo “precluir” su derecho a pedir compensaciones; y de ese modo, se llega a la errónea conclusión, que la excepción de prescripción planteada por la ATT se encuentra justificada.

Es cierto que el inciso a) de la Cláusula 6 (relativa a la Tasa de Regulación), refiere la obligación de FCA SA, de pagar de manera anual la tasa de regulación que debe calcularse considerando los ingresos brutos totales anuales, en los que deben incluirse las compensaciones; que no son compensaciones en abstracto, sino: “las compensaciones recibidas”, como estipula la sub Cláusula 6.a) del contrato de concesión suscrito.

Por ello, al eliminarse el concepto de compensaciones recibidas, figura como que si se hubiese incumplido esa obligación, al no haber incluido el importe de las compensaciones a tiempo de proyectar los ingresos brutos totales anuales, para efectos del pago de la tasa de regulación; la Cláusula indicada, expresa que debe incluirse “las compensaciones recibidas”; es decir, FCA SA, no ingresó en ningún ámbito de incumplimiento, toda vez que en esos cálculos no pudo incluir montos de compensaciones que nunca recibió. Respecto del término fatal del mes de octubre de cada año, acuso que la Sentencia interpretó de manera equivocada los alcances del numeral 8.7) en el mismo subtítulo VI y sin ningún discernimiento, repitiendo los argumentos que la parte demandada expresó en su contestación a la demanda y siguiendo la línea trazada por la ATT, en su memorial de fojas 536- 546, la Sentencia N° 35/2021, llegó a la conclusión que FCA SA, hubiese incumplido la sub Cláusula 8.7), porque consideró que las solicitudes de compensación fueron presentadas fuera de plazo y reforzando esta falsa premisa, señaló que “consiguientemente su reclamo de pago de compensaciones había precluido, operando la prescripción”, a lo que agrega que habría incurrido “en inobservancia del plazo acordado para la presentación de ésta solicitud”.

En cumplimiento del Contrato de Concesión, pactado entre la FCA SA y la Superintendencia de Transportes (actual ATT), el Concesionario presentó “cuando correspondía” sus solicitudes de compensación, cumpliendo las previsiones de la sub Cláusula 9.5.a) del Contrato de Concesión. Esta manera de presentar esas solicitudes, en ningún momento fue observada por la entidad reguladora a tiempo de otorgar las compensaciones; por ello es que FCA SA, no incurrió en inobservancia de ningún plazo en dichas presentaciones porque ese plazo nunca le acordado entre las partes contratantes.

Si bien a través de la sub Cláusula 8.7, se pactó un plazo hasta fines de octubre de cada año, para la presentación de proyecciones de compensación y para fines presupuestarios del sector público; empero, no para la presentación de “solicitudes de compensación, con el cómputo de la compensación correspondiente al transporte ejecutado”, que es un concepto completamente diferente y con otros efectos jurídicos, que sin embargo; tanto la ATT como la Sentencia N° 35/2021, han considerado que ambos conceptos son idénticos.

Según la Cláusula 8.7, FCA SA, debía presentar en el mes de octubre de cada año “las proyecciones de compensación”, a ser otorgadas por el Poder Ejecutivo (actual Órgano Ejecutivo) y “sólo para fines presupuestarios del sector público”, a lo que se agrega que, “el Superintendente de Transportes acordará con el Concesionario la forma específica de presentar la información solicitada”.

El texto contractual es claro y categórico, "... sólo para fines presupuestarios del sector público...”, es decir, es un criterio administrativo contable; pero de ninguna manera es una condición sine qua non, para solicitar y dar curso a las compensaciones; mucho menos, para computar un término fatal inexistente, cuyo vencimiento daría lugar a sancionar automáticamente al Concesionario, con la pérdida de percibir las compensaciones que le corresponde por derecho.

En ninguna parte de la sub Cláusula 8.7, ni del Contrato de Concesión, se determina que de manera perentoria FCA SA, tenga que presentar en octubre de cada año esas solicitudes anuales de compensación. Es decir, dichas solicitudes no estaban reatadas a la obligación de ser presentadas en un mes o fecha prestablecida, ni siquiera el DS N° 24179, ni la Resolución Administrativa SC-STR- DS-RA- 0002/2006, de 03/01/2006 -que determinaron la metodología para calcular el monto a ser compensado y verificar la información relacionada con las solicitudes de compensación de FCA SA-, fijaron ese plazo; tampoco instituyeron alguna disposición que determinara una fecha concreta para tal presentación.

Ni legal ni contractualmente se instituyó algún plazo o término fatal, para que FCA SA, presente esas solicitudes de compensación correspondiente al transporte ejecutado por determinadas gestiones anuales.

Refirió que la forma específica de presentar la información relativa a las solicitudes de compensación, fue acordada sin ninguna observación por la Superintendencia de Transportes (ST, actual ATT); toda vez que desde un principio la ST, aceptó que dichas solicitudes de compensación, sean presentadas conforme prevé la sub Cláusula 9.5 a) del Contrato de Concesión, sin exigir en ningún momento, que se las presente en base a la sub Cláusula 8.7, cuya aplicación no correspondía, porque lógicamente su alcance sólo se refería a las proyecciones de compensación.

De modo tal, que el Concesionario presentó directamente al Concedente, las solicitudes de compensación con el cómputo de la compensación pretendida, respecto del transporte ya ejecutado; adjuntando toda la documentación de respaldo; porque las proyecciones de compensaciones no tenían el aval de los Estados Financieros auditados y aprobados por la Junta de Accionistas de FCA SA; aval, con el que sí contaban las solicitudes de compensación.

La sub Cláusula 9.5 a), no instituyó término, plazo ni condición alguna para que FCA SA, presente a la ST, ahora ATT, las respectivas solicitudes de compensación correspondientes a los servicios de transporte ejecutados, pero sí determinó que podría hacerlo “cuando corresponda”, es decir, indistintamente en cualquier mes del año y no sólo en octubre, como se señaló para la presentación de proyecciones. Desde un principio y periódicamente FCA SA, solicitó a la ST la compensación por el servicio público ferroviario del Ramal Potosí-El Tejar ya ejecutado, adjuntando la documentación, incluyendo el cálculo demostrativo y el cómputo de la compensación pretendida, por el período anual respectivo.

Al efecto, se tiene como antecedente de jurisprudencia administrativa regulatoria, que la Superintendencia de Transportes y también la ATT emitieron las Resoluciones Administrativas, como por ejemplo: N° 02/2006 de 03/01/2006; R.A. N° 0029/2007 de 02/02/2007; R.A. N° 0280/2007 de 23/11/2007; R.A. N° 0380/2008 de 20/11/2008: R.A.R. N° 0112/2009 de 23/11/2009 y R.A.R. N° 0499/2010 de 08/11/2010), que aprobaron las compensaciones solicitadas por FCA SA, determinando los importes a ser pagados en su favor, mediante Notas de Crédito Fiscal; sin formular ninguna objeción ni reparo alguno en cuanto a las fechas de presentación de las notas de solicitud.

Alegó que, la Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión, otorgó al Superintendente de Transportes (actual Director Ejecutivo de la ATT), la facultad de revisar el cómputo de las compensaciones pretendidas y auditar la información presentada por FCA SA.

Suponiéndose, que antes de emitir las resoluciones de la jurisprudencia administrativa regulatoria citadas, tanto la ST como la ATT, activaron la prerrogativa de revisar el cálculo demostrativo y el cómputo de cada una de las solicitudes de compensación pretendidas por FCA SA, que fueron planteadas en el marco de la sub Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión; que fueron presentadas considerando los servicios de transporte ya ejecutados; si la revisión del cómputo y la documentación que respalda la solicitud de compensación se hubieran procesado “mecánicamente” o “limitándose a la verificación del cómputo de la compensación y la documentación que avale los gastos de operación”, como sostiene la Resolución Administrativa Regulatoria N° ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo (que rechazó de manera forzada la solicitud de compensación por la prestación del servicio de transporte de pasajeros en el bus carril del tramo Sucre - Potosí y Revocó las seis resoluciones administrativas citadas), la responsabilidad no era del Concesionario; tampoco era una responsabilidad compartida entre el Concedente y Concesionario; todo lo contrario, la responsabilidad por procesar información de manera mecánica o no mecánica era exclusiva del Concedente; quien, antes de emitir las Resoluciones que otorgaron las compensaciones a favor del Concesionario, tenía el derecho de aplicar la sub Cláusula 9.5.b) del Contrato de Concesión, revisar exhaustivamente; e incluso, auditar la información de las solicitudes de compensación, hasta que se emitió la RAR N° 0089/2012 de 27/03/2012, que de manera irregular alteró el régimen de compensaciones previsto en el Contrato de Concesión y en el DS N° 24179, que reglamentó la prestación del servicio público ferroviario; es decir, aplicó de manera caprichosa y arbitraria la sub Cláusula 8.7) del Contrato de Concesión, e ignoró deliberadamente la sub Cláusula 9.5 a), distorsionando los alcances del Contrato de Concesión.

Considera que se ha confundido el concepto de presentación de “proyecciones de compensación, sólo para fines presupuestarios del sector público” de la sub Cláusula 8.7, con el concepto de presentación del cómputo de la compensación pretendida, correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado de la Cláusula 9.5.a), que no determinó ningún término, plazo, ni condición para que se presente ante la ST (hoy ATT) sus solicitudes de compensación.

No existe documento alguno en el que la Superintendencia de Transportes o la ATT hubiesen requerido a FCA SA, la presentación de “proyecciones de compensación”.

En mérito al análisis efectuado, respecto del primer agravio provocado por la Sentencia N° 35/2021, alegó que no es verdad que FCA SA, hubiese hecho precluir de manera implícita o voluntaria su derecho a pedir compensaciones y tampoco incumplió los términos y condiciones del Contrato de Concesión.

Por ello afirmó que la excepción de prescripción planteada por la parte demandada, no se encuentra debidamente justificada, (tal vez que se encuentra “debidamente distorsionada”); toda vez que, de manera forzada, se ha pretendido aplicar los institutos jurídicos de la preclusión y de la prescripción a circunstancias ajenas; es decir, que se ha pretendido aplicar para el caso de presentación de solicitudes de proyecciones de compensación. Es decir, los alcances que, de forma limitada, sólo estaban previstos para el caso estipulado en la sub Cláusula 8.7), sin embargo, se pretendió aplicar de manera extensiva para el caso, lo previsto en la sub Cláusula 9.5.c) del Contrato de Concesión.

Alegó que el derecho de FCA SA, a solicitar o reclamar Compensaciones, no se ha extinguido en ningún momento, por el transcurso del tiempo o por efecto de la falta de su ejercicio; contrariamente a lo que determinó la Sentencia N° 35/2021; puesto que, FCA SA, como titular de ese derecho nunca ha incurrido en inactividad o negligencia para exigir ese pago.

El contrato es para las partes contratantes una Ley, con la misma fuerza y autoridad que cualquiera norma obliga exclusivamente a los contratantes; es decir, no se puede desconocer que el art. 519 Código Civil (CC), es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 454 del citado compilado de normas.

La sentencia violó también el art. 520 del Código Civil, norma que prevé que el contrato debe ser ejecutado de buena fe; y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él; sino también, a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza.

Violación e interpretación errónea de los arts. 510 y 514 del CC.

El art. 510 del CC, prevé la regla de interpretación de un contrato; es decir, fija su sentido y alcance; determina en qué términos y hasta qué grado se obligaron las partes; no se discute la necesidad de la interpretación para el normal funcionamiento del derecho. Esta norma prevé que debe averiguarse la intención común de las partes, apreciando su comportamiento y las circunstancias del contrato. De donde resulta que un contrato debe ser apreciado, para su interpretación, en su existencia, en su verdad, en su naturaleza, en su intención y en su forma.

El principio fundamental de la interpretación es “a tanto se obliga el hombre o cuánto quiso obligarse”. En ese “a cuánto quiso”, está la base de la necesidad de la interpretación y la subjetividad de la misma.

De igual manera el art. 514 del CC, prevé que las Cláusulas de un contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto.

Alegó que, la sentencia recurrida violó los arts. 510 y 514 del Código Civil, omitió las reglas previstas en estas disposiciones legales, al invocar de manera tan caprichosa y arbitraria la sub Cláusula 8.7) del Contrato de Concesión e ignorar deliberadamente, la sub Cláusula 9.5 a).

Violación al debido proceso, consagrado en el art. 115-1 de la CPE, en su vertiente de congruencia.

En referencia al principio de congruencia, citó parte de la SCP N° 1302/2015-S2 de 13 de noviembre y de su similar 1083/2014 de 10 de junio y alegó que la sentencia recurrida, adolece de incongruencia interna; porque declaró improbada la demanda, considerando que operó la prescripción; es decir, confundió dicho instituto con el fondo de la controversia y declaró improbada la demanda, en mérito a consideraciones contradictorias, que afectan la decisión o parte dispositiva, incurriendo en violación flagrante al debido proceso, en su vertiente de congruencia, aspecto que hace que la sentencia sea nula.

Se incurrió en error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba.

El Tribunal de instancia, incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación del Contrato de Concesión, específicamente en su sub Cláusula 9.5 c) referida al término para la presentación de solicitudes de compensación por servicios de transporte ya ejecutados.

Se ha incurrido en error, al interpretar equívocamente que el plazo estipulado en la sub Cláusula 8.7), es aplicable sólo para la presentación de proyecciones de compensación, pese a que también, puede ser aplicado extensivamente, para las solicitudes de compensación por el transporte ya ejecutado que, según la sub Cláusula 9.5 c), no prevé ningún plazo para esa presentación.

Afirmó que la Sentencia N° 35/2021, equivocó el texto de la Cláusula 9.5 c) del Contrato de Concesión, asignando una diferente conceptualización, errónea que viola Cláusulas expresas del contrato de Concesión; y, lo que es peor, vulnera “los derechos” de FCA SA, a percibir las compensaciones solicitadas.

El error se extiende, con relación al Ramal Ferroviario Potosí-El Tejar (Sucre), la Sentencia no ha declarado, que la compensación es un derecho emergente del Contrato de Concesión de 14/03/1996, ni tampoco ha ordenado a la ATT que cumpla con atender y tramitar las solicitudes de compensación por los Servicios de Transporte Ferroviario en el Tramo Férreo de Potosí-El Tejar (Sucre), absteniéndose en negar su procedencia invocando los fundamentos de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo, que debió dejarse sin efecto en la Sentencia.

Petitorio.

Solicitó que, luego de una correcta y cabal compulsa se CASE, dejando sin efecto la Sentencia N° 35/2021 de 23 de abril y deliberando en el fondo, declare probada la demanda y reconozca el derecho de FCA SA, a percibir las compensaciones solicitadas, de conformidad a las estipulaciones pactadas en el Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público Ferroviario en la Red Occidental, suscrito con la Superintendencia de Transportes (actual ATT) el 14 de marzo de 1996; o en su defecto, se ANULE la Sentencia N° 35/2021, por haber incurrido en violación al debido proceso.

Respuesta al recurso de casación.

Por memorial presentado a este Tribunal el 7 de septiembre de 2021 (fs. 710 a 715), la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), contestó negativamente al recurso de casación, señalando que el tema en controversia tiene su origen en el Contrato de Concesión, contrato que no se asemeja a las relaciones contractuales entre particulares, por ser administrativo; puesto que, los contratos administrativos están destinados a satisfacer un fin directo o inmediato de carácter público, encontrándose la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, que se manifiesta en las condiciones del contrato.

Afirmó que en el Contrato de Concesión suscrito con FCA SA, existen plazos que deben ser observados respecto de las compensaciones; bajo esa línea, se respondió negativamente a la demanda y se planteó la excepción de prescripción de las solicitudes de compensación; toda vez que en el Contrato de Concesión, se pactó la presentación anual de cierto tipo de documentación e información ante el ente regulador para el cálculo de la tasa de regulación o compensaciones cuyo cumplimiento, de acuerdo a lo pactado en el mismo contrato, es una obligación del concesionario, extremo que fue debidamente valorado y analizado en la Sentencia, realizando una correcta interpretación del Contrato y de toda la normativa referente a las compensaciones; por lo tanto, es incomprensible la presunta vulneración de los artículos 519 y 520 del Código Civil.

Respecto de la controversia de la Cláusula 9.5 a) del Contrato de Concesión, argumentó que se deberá considerar que esta Cláusula, prevé el procedimiento que se debe seguir al momento de presentar la solicitud de compensación, así como los elementos que deben incluirse, el término “cuando corresponda”, que a decir de FCA SA, no delimita el tiempo de presentación y entiende que podría solicitarlo a su conveniencia, en un análisis integral del Contrato y considerando, que a esa Cláusula le precede la 8.7, que establece el plazo para la presentación de las proyecciones de compensación, el término “cuando corresponda” no es otro que el mes de octubre de cada gestión y resulta por demás incoherente, la afirmación de FCA SA, cuando niega haber acordado dicho plazo, cuando la Cláusula 8.7. forma parte del Contrato de Concesión.

Por lo señalado, alegó que queda plenamente demostrado que, de manera libre y consentida, se pactaron plazos para la presentación de documentación o solicitudes, conforme prevén las Cláusulas contractuales 6 y 8.7, en las que se determina con claridad que el plazo para la presentación de documentación referente a estados financieros y proyecciones de compensaciones a ser pagadas por el Órgano Ejecutivo, deben ser presentadas anualmente al ente regulador.

Astado '^Plwñnacio-',