Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 299/ 2013
Sucre: 07 de junio 2013
Expediente: CB-43-13-S
Partes: Faustino Vásquez Blanco y Florinda Illanes Roman. c/ Arminda Torrico Cano.
Proceso: Cumplimiento de Contrato
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs., 279 a 282 vlta., interpuesto por Faustino Vásquez Blanco y Florinda Illanes Román, contra el Auto de Vista de 24 de enero de 2013, cursante de fs., 275 a 276, emitido por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso ordinario sobre cumplimiento de contrato seguido por los recurrentes, contra Arminda Torrico Cano; la concesión de fs., 286; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido de la Provincia Esteban Arce de Municipio de Tarata del Departamento de Cochabamba, 5 de mayo de 2009, pronunció la Sentencia cursante de fojas 168 a 174, por la que declaró probada la demanda principal de fs., 11 a 13, con costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia; desestimadas las excepciones perentorias de falsedad, ilegalidad y falta de acción y derecho porque no han sido acreditados. Disponiendo en consecuencia, a) Que, la demandada, dentro de tercero día, cumpla con el contrato de venta con arras de fecha 18 de abril de 2008, previo el pago de la suma de $us. 35.000.- por parte de los demandantes, para cumplir con el precio total pactado de $us. 46.000.- debiendo los contratantes hacerse presentes en la Notaría de segunda clase de Cliza, para cumplir con sus contraprestaciones recíprocas y suscribir la minuta traslativa de dominio a favor de los demandantes, b) La remisión de antecedentes al Ministerio Público para su investigación. c) La remisión de antecedentes a conocimiento de la oficina del Servicio de Impuestos Nacionales para su investigación.
Contra esa Sentencia la demandada Arminda Torrico Cano, mediante su apoderada Evangelina Torrico Cano, interpuso recurso de apelación en base a los fundamentos contenidos en el memorial de fs., 181 a 182 vuelta, en cuyo mérito la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Cochabamba, en fecha 24 de enero de 2013 emitió el Auto de Vista cursante de fs., 275 a 276, confirmando la providencia de 7 de noviembre de 2008 y revocando la Sentencia de 5 d mayo de 2009 y el Auto complementario de 12 de mayo de 2009, declarando en consecuencia, improbada la demanda de fs. 11 a 13 sin costas.
Contra esa determinación de segunda instancia, los demandantes, interpusieron recurso de casación en la forma y en el fondo.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma:
1.- Acusó falta de trámite especial, señalando que si bien ante el fallecimiento de la demandada, se han suspendido los plazos hasta que se efectúe el llamamiento a sus herederos mediante edictos, apersonándose su apoderada Evangelina Torrico Cano presentando los certificados de nacimiento de las menores Jhudy Escarleth y María Esther Escobar Torrico, de 6 y 11 años respectivamente, los mismos solo acreditan su vínculo filial omitiéndose señalar los domicilios de sus tutores o en conformidad al art. 63 núm., 6) del Código Procedimiento Civil.
Que, el Ad quem ante la incomparecencia de los herederos de la demandada, dictó Resolución señalando estarse a la Resolución de la causa, cuando lo que correspondía conforme al art. 63 núm., 6) y 55 parágrafo III ambos del Adjetivo Civil, era declarar la rebeldía a fin de proseguir la causa, trámite esencial con el que no se ha cumplido ingresando en la causal 7) del art. 254 del Procedimiento Civil así como en violación del derecho de defensa de las menores y del debido proceso que acarrea la casación en la forma por la causal contenida en el art. 254 núm. 7) del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando los derecho de los menores tienen aplicación preferente.
2.- Acusó, que el Auto de Vista ha violado los artículos 236 en relación al 227 y 219 y 237 núm., 3) del Código de Procedimiento Civil al haberse pronunciado en el fondo del asunto, cuando de manera expresa manifiesta que “…que la apelación…no identifica los agravios que le causa la Sentencia y que no es más que una mención de todos los fundamentos fácticos contenidos en la demanda y en la Sentencia conforme exigen los arts., conforme exigen los arts., 219 y 227 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto el Tribunal no ha abierto su competencia y no existía fundamento legal alguno para ingresar en el fondo del asunto y emitir pronunciamiento, pues lo que correspondía, ante la inexistencia de agravios, era anular el Auto de concesión y mantener vigente la Sentencia de primera instancia.
En el fondo:
1.- Acusan que el Auto de Vista contiene interpretación errónea y/o aplicación indebida de la Ley, porque el objeto del litigio es el cumplimiento del compromiso de venta con arras de fecha 18 de abril, cuya previsión legal se encuentra contenida en los arts., 532 al 538 del Código Civil, contrato preliminar donde se establecen prestaciones recíprocas que deben ser cumplidas en determinado tiempo, siendo las partes acreedoras y deudoras a la vez, que en ese contexto, el Tribunal señala que si bien ha quedado plenamente demostrado el incumplimiento de la prestación asumida por la vendedora (demandada) pero que no se ha acreditado el cumplimiento del pago del saldo del precio, debiendo haber hecho uso de la oferta de pago y consignación para probar la mora de la acreedora en conformidad con los arts., 708, 709 del Código Civil, interpretando erróneamente estos artículos cuando la misma ha sido probada con la Carta Notariada recibida personalmente por la demandada y por la nota sentada por la Notario.
1º Por la naturaleza del contrato de venta con arras ambas partes tienen la calidad de acreedores y deudores, en cambio la oferta de pago y consignación regulado por los artículos 706 y siguientes del Código Civil, se refieren a obligaciones puras y simples, por lo tanto no corresponde su aplicación al presente caso como dispone el Tribunal.
2° Señalan, que tampoco corresponde la aplicación de la figura de pago de oferta y consignación porque al ser este un contrato de venta bilateral, si la otra parte no ha cumplido su prestación, es decir la firma definitiva de la venta, porque como se tiene demostrado que la demandada ha transferido las propiedades comprometidas a otras personas, no resulta ni legal ni moralmente admisible que el Tribunal establezca como requisito para la procedencia de la demanda, el cumplimiento previo y pleno de la contraprestación a través de la oferta de pago y consignación.
3° Manifiestan los recurrentes que la mora de la vendedora ha sido acreditada con la carta notariada de fecha 15 de mayo de 2008 que cursa de fs. 9 y 10 de obrados, siendo aplicable la previsión contenida en el art. 340 del Código Civil, incurriendo el Tribunal en inadecuada aplicación normativa al señalar que resultaba necesario referirse a la mora de la acreedora para establecer que ante la negativa de recibir el dinero, debió hacerse la oferta de pago y consignación; incurriendo además el Tribunal de Alzada en excesos formales que se antepusieron al principio de verdad material que rige la nueva Constitución y la Ley del Órgano Judicial, no habiendo previsto que en proceso ha quedado probado que la vendedora no ha cumplido con su obligación comprometida; que se negó al recojo del saldo del precio de la venta porque las propiedades ya habían sido transferidas a otras personas, aspectos que están probados con pruebas literales y reforzadas con la Sentencia Penal por estelionato, denegando la tutela y revocando la Sentencia de primera instancia.
4° Acusa asimismo que el Tribunal, al exigir la demostración del pago del saldo del precio de la venta, para a su vez solicitar que la vendedora cumpla con su obligación, se está trasladando a sus personas la decisión del A quo, quien ha fijado los puntos de hecho a probar y con los cuales se ha cumplido y a pesar de que se tiene demostrado a través de la carta notariada que han tenido el saldo del precio a disposición de la demandada y que la demandada no ha querido recoger el dinero, demostrado a través del acta sentada por la Notario que dio cuenta de ello.
5° Que, a pesar que el mismo Tribunal señala que resulta evidente y probado el incumplimiento de la vendedora, manifestando que ella misma ha confesado dicho incumplimiento refiriendo además que no ha devuelto el dinero entregado a tiempo de suscribir el contrato, contradictoriamente, vulnerando los arts. 519 y 520 del Código Civil, revoca la Sentencia y declara improbada la demanda sin siquiera ordenar la restitución de los $us. 10.2000.- incrementados luego a $us. 10.800.- socapando y beneficiando a la a la demandada por su acto delictivo y dañino.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Estando interpuesto recurso de casación en la forma y en el fondo, corresponde en principio considerar el primero de ellos, toda vez que de ser evidentes las infracciones acusadas, éste Tribunal estaría impedido de considerar las infracciones de fondo.
De la decisión asumida por el Tribunal, el recurrente considera que ante el fallecimiento de la demandada y si bien se han suspendido los plazos hasta que se efectúe el llamamiento a sus herederos mediante edictos, constatándose por los certificados de nacimiento la existencia de las menores Jhudy Escarleth y María Esther Escobar Torrico, de 6 y 11 años respectivamente, documentos que solo acreditan su vínculo filial con Arminda Torrico, el Ad quem, ante la incomparecencia de los herederos de la demandada, dictó Resolución señalando estarse a la Resolución de la causa, cuando lo que correspondía conforme al art. 63 núm., 6) y 55 parágrafo III del Adjetivo Civil, era declarar la rebeldía a fin de proseguir la causa, trámite esencial con el que no se ha cumplido ingresando en la causal 7) del art. 254 del Procedimiento Civil; hechos que han sido ignorados por el Tribunal toda vez que al ser las mismas menores de edad y también huérfanas de padre, correspondía que el Tribunal precautele sus derechos, poniendo en conocimiento la causa ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o Juzgado del Menor, evidenciándose la falta de cumplimiento del trámite legal respectivo que se traduce en violación del derecho de defensa de las menores y del debido proceso que acarrea la casación en la forma por la causal contenida en el art. 254 núm. 7) del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando los derechos de los menores tienen aplicación preferente.
Al respecto, el art. 180 de la Constitución Política del Estado establece el principio de impugnación que rige la sustanciación de todo proceso judicial, replicado este precepto en la Ley del Órgano Judicial, concordantes estas normas con el art., 8 inc. h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica que también reconoce el derecho de las partes, de pedir a un Juez superior, la revisión de la Resolución emanada del inferior. En ese entendido, el derecho a la impugnación se constituye en el medio a través del cual se fiscaliza no solamente la decisión asumida por el Juez o Tribunal, sino la legalidad de la Resolución, constituyéndose el mismo, en la petición que se materializa con la emisión de una Resolución que el Tribunal ha de brindar dando respuesta a los motivos que dieron lugar a la misma, con la debida pertinencia, motivación y fundamentación.
En ese entendido, el principio de especificidad, regulado de manera concreta en el art. 251 parágrafo I del Código de Procedimiento Civil, dispone que no hay nulidad sin la existencia de Ley que la disponga taxativamente. Principio que ha sido modulado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, frente a la gama de situaciones que pudieran dar o no lugar a la aplicación de la nulidad, que de aplicarse el mismo en forma pura, la legislación tendría que regular todo ese abanico de situaciones que podrían constituirse en causales de nulidad, conforme el contexto específico en el que se desenvuelve el proceso, previendo sin embargo, aquellos casos en los que correspondería sin lugar a dudas su aplicación en la vía del saneamiento procesal y el debido proceso.
Por su parte el principio de trascendencia se resume en la máxima “no hay nulidad sin perjuicio”, de lo que se infiere que para la procedencia de esta medida, el perjuicio que se acusa debe ser cierto, irreparable y determinante en relación al derecho a la defensa, que de no aplicarse la nulidad, se estaría provocando la indefensión de alguna de las partes; además de ser inconvalidable el vicio existente, siendo el elemento trascendental para asumir esa medida, el riesgo de afectación del derecho a la defensa tanto de las partes intervinientes en el proceso como de terceros interesados o desconocidos, con la vulneración además del derecho a la impugnación, garantizado por la Constitución Política del Estado.
Asimismo, el art.90 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “I.. Las normas procesales son de orden público y, por tanto, de cumplimiento obligatorio, salvo autorización expresa de la ley.
II. Las estipulaciones contrarias a lo dispuesto en este artículo serán nulas.”
De lo expuesto por el recurrente y de la revisión de Autos, se evidencia que de fs. 232, los demandantes, a tiempo de acreditar con el Certificado de Defunción, el deceso de la demandada Arminda Torrico Cano, en previsión delo dispuesto por los artículos 55 parágrafo 1) y 63 núm., 5 inc. b), ambos del Código de Procedimiento Civil, solicitan la suspensión del proceso y la citación a los herederos de la demandada. A este efecto, el Tribunal mediante Auto de fecha 28 de julio de 2011, dispuso la suspensión del trámite de la causa y la citación a los herederos que pudiera tener la demandada, para que en el plazo de 30 días se hagan presentes y asuman defensa en el estado en que se encuentra la causa.
Posteriormente, la apoderada de la demandada, Evangelina Torrico Cano, en su calidad de apoderada apareja Certificado de Nacimiento de las menores Jhudy Escarleth y María Esther Escobar Torrico, de 6 y 11 años respectivamente, manifestando que las mismas serían herederas de Arminda Torrico Cano, documentos que acreditan su condición de herederas forzosas y demuestran su filiación respecto de la de cujus, prosiguiendo el trámite hasta el estado de dictarse Auto de Vista, sin que el Tribunal advierta las disposiciones contenidas en los arts., 55 y 63 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo anterior, corresponde realizar algunas puntualizaciones legales pertinentes al caso de Autos, así, el art. 63 del Código de Procedimiento Civil, en su núm. 5) señala:
“Art. 63.- La representación de los apoderados cesará:
5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En estos casos:
a) El apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o el tutor tomaren la intervención que corresponda en el proceso.
b) Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el Juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieren sus domicilios, o si no, por edictos durante dos días consecutivos, bajo apercibimiento de continuar el proceso en rebeldía en el primer caso y de nombrar tutor ad litem en el segundo.”
De lo dispuesto por el precepto legal señalado supra, se infiere que, una vez Publicados los Edictos y al constatarse la existencia de las herederas de la de cujus, correspondía al Tribunal disponer la designación de tutor ad litem para las mismas, con la finalidad de evitar qué caigan en indefensión, máxime cuando las mismas son menores de edad, y gozan de derechos y garantías que están protegidos por la Constitución Política de Estado, norma que en su artículo 199 que señala: “I.- El estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación.
II.- Un código especial regulará la protección de menor en armonía con la legislación general.”
Bajo ese marco, los arts., 6, 7, 8 y 9 del Código Niño, Niña y Adolescente pertinentes al caso, refieren:
“ARTÍCULO 5º (GARANTÍAS).- Los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a toda persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye este Código.
Además, es obligación del Estado asegurarles por Ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades tanto a mujeres como a varones, con el fin de garantizarles su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad.
ARTÍCULO 6º (INTERPRETACIÓN).- Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República.
ARTÍCULO 7º (PRIORIDAD SOCIAL).- Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño, niña o adolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos.
ARTÍCULO 8º (PRIORIDAD DE ATENCIÓN).- Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas.
ARTÍCULO 9º (INTERVENCIÓN DE OFICIO).- El Ministerio Público intervendrá de oficio en todos los procesos judiciales que involucren a niños, niñas o adolescentes.
“La falta de intervención será causal de nulidad.”
Por su parte el art., 213 de la misma norma, señala: “El Estado garantiza a todo niño, niña y adolescente el acceso, en igualdad de condiciones, a la justicia en todas sus instancias.”
Disponiendo el art. 217 de la misma norma, que: “Los niños, niñas o adolescentes serán representados por sus padres o responsables legales.
El Juez de la Niñez y Adolescencia proporcionará tutor especial al niño, niña o adolescente siempre que los intereses de estos se contrapongan a los de sus padres o responsables, o cuando carezcan de representante legal, así sea eventualmente.”
Preceptos legales que no deben ceñirse a la simple literalidad del texto, sino que, en previsión del interés superior de las menores en el caso que nos ocupa, deben ser interpretadas en un sentido amplio, toda vez que lo que pretende con las mismas, radica en la protección de los niños, niñas y adolescentes, tarea y obligación de todos los actores de la sociedad, que deben precautelar por el cumplimiento efectivo de las normas destinadas a la protección de sus intereses. Máxime tratándose de menores que como en el caso de Autos por circunstancias insoslayables se ven afectadas por situaciones como la presente.
De lo anterior se tiene que el Tribunal de Alzada, al no disponer las medidas que correspondían respecto de las menores, Jhudy Escarleth y María Esther Escobar Torrico en atención al interés superior que reviste la protección de sus derechos designando tutor ad litem para las menores, ha incurrido en vulneración del derecho a la defensa como vertiente del debido proceso, privándoles del derecho a asumir defensa en juicio, dejándolas en indefensión, error que no puede ser subsanado por este Tribunal toda vez que como dispone el art. 3 de la Ley 2026, “Las disposiciones del presente Código son de orden público y de aplicación preferente. Se aplica a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en el territorio boliviano, sin ninguna forma de discriminación.” (El subrayado no corresponde al texto original), correspondiendo aplicar la nulidad de obrados para que el Tribunal de Alzada rectifique el procedimiento en conformidad al art., 63 del Código de Procedimiento Civil.
Con relación a la apoderada legal de la recurrente, su actuación en el proceso, deberá sujetarse a lo dispuesto por el art 63 núm. 5- inc. a) del Código de Procedimiento Civil, glosado precedentemente.
En virtud a la disposición que asume este Tribunal de anular obrados, hasta antes de la emisión del Auto de Vista, inclusive, resulta intrascendente considerar el agravio referido a la aparente impertinencia del Auto de Vista, toda vez que en cumplimiento al presente Auto Supremo, el Tribunal de Alzada emitirá necesariamente una nueva Resolución, que honre el principio de pertinencia previsto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a los agravios acusados en el fondo, al haberse tramitado el proceso con vicios de orden procedimental y habiéndose infringido normas de orden público y de cumplimiento obligatorio que devienen en la nulidad del Auto de Vista recurrido, no corresponde a este Tribunal emitir criterio alguno.
Por lo expuesto y siendo evidentes las infracciones acusadas por el recurrente, este Tribunal Supremo emite Resolución en previsión de lo dispuesto por los arts., 271 núm. 3) y 275 y 252 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm., 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 núm., 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fs., 253 inclusive, debiendo el Tribunal con carácter previo a la prosecución del trámite, designar tutor ad litem para las menores Jhudy Escarleth y María Esther Escobar Torrico disponiendo que previo sorteo y sin espera de turno, la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emita nueva Resolución, en sujeción a la Ley 2026 y conforme lo dispuesto por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, en relación al art.227 de la misma norma.
Siendo excusable el error no se impone multa.
En aplicación al art. 17 parágrafo IV de la Ley del Órgano Judicial Nº 025, hágase conocer la presente Resolución al Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Magda Dra. Rita Susana Nava Durán.