AS/0300/2010

S A L A C I V I L

Auto Supremo: Nº 300 Sucre: 13 de Septiembre de 2010

Expediente: Nº 123 - 06 - S.

Partes: Armando Gallardo Prada c/ Blanca Luz Sacco Colman

Distrito: La Paz.

Ministro Relator: Dr. Ángel Irusta Pérez.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo, de fojas 117 a 119, interpuesto por Blanca Luz Sacco Colman, representada por Osvaldo Rodolfo Alcoreza Paz, contra el Auto de Vista Nº S-072/2006, de fojas 109 a 110 vuelta, emitido el 18 de febrero de 2006, por la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, en el proceso ordinario doble sobre división y partición, con reconvención sobre nulidad de documento, seguido por Armando Gallardo Prada, contra la recurrente, la respuesta de fojas 121 a 122 vuelta, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO: Que, la Juez Primero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, el 4 de febrero de 2005, emitió la Sentencia de fojas 96 a 97, que declaró probada en parte la demanda de fojas 19, e improbada la demanda reconvencional de fojas 22; en cuyo mérito y no admitiendo cómoda división entre partes respecto del inmueble objeto de la litis, dispuso que en ejecución de Sentencia, se proceda a su subasta y remate, para que con su producto se entregue el 50% a la parte actora y el otro 50% a la parte demandada. Sin costas por ser juicio doble.

En grado de apelación deducida por ambas partes, la Sala Civil Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, pronunció el Auto de Vista de 18 de febrero de 2006, que confirmó en parte la Sentencia apelada, en cuanto a la división y partición demandada y respecto a la denegatoria de la demanda reconvencional; y revocó el fallo de primera instancia respecto a los daños y perjuicios demandados por el actor principal, disponiendo su cuantificación en ejecución de Sentencia. Sin costas por la revocatoria.

Contra esa Resolución de alzada, la parte demandada y reconventora interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.

CONSIDERANDO: Que, la recurrente Blanca Luz Sacco Colman, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo. En el primero señaló que el actor demandó la división y partición del bien inmueble, más el pago de frutos, en ese contexto, a tiempo de establecerse la relación procesal, no se consideró los daños y perjuicios a que se refiere el Auto de Vista recurrido, razón por la cual acusó la violación del artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, como causal de nulidad prevista por el artículo 254-4) del citado Adjetivo Civil.

Igualmente acusó la violación del artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, al respecto manifestó que el apelante únicamente pidió el pago de frutos, no así el pago por daños y perjuicios, sin embargo, fallando en forma ultrapetita, el Tribunal Ad quem habría dispuesto ese pago.

Señaló que la demanda reconvencional que interpuso era por nulidad, sin embargo, en forma contradictoria, los Tribunales de instancia se habrían pronunciado respecto a la anulabilidad.

En el fondo, señaló que la resolución de alzada dispuso el pago de daños y perjuicios en virtud a que la demandada estuviera usufructuando el 100% del inmueble objeto de la litis y porque de manera ilegal estuviera impidiendo el ejercicio del derecho propietario del actor; al respecto señaló que el Tribunal de alzada no tomó en cuenta que no es ella quien debe entregar el inmueble a favor del actor, pues por previsión del artículo 614-1) del Código Civil, esa obligación le corresponde al vendedor, en el caso sub lite, al Juez que, en subasta pública, vendió el inmueble a favor del actor; por otra parte señaló que si el bien inmueble no admite cómoda división, como así lo señalaron los Tribunales de instancia, le resultaba imposible entregar el 50% del inmueble a favor del demandante, ante esa imposibilidad, no cabría el pago de daños y perjuicios.

Acusó la violación del artículo 159 del Código, porque se presumió la igualdad de cuotas del copropietario, sin considerar que su adjudicación es sólo respecto del lote de terreno no así de las

construcciones y mejoras.

Finalmente, acusó la violación del artículo 170-II del Código Sustantivo Civil, en ese sentido, manifestó que, en virtud a que el bien inmueble objeto de la litis, no admite cómoda división, el actor debió pedir la venta en subasta pública y no únicamente la división y partición como lo hizo, razón por la cual la demanda debió haber sido declarada improbada.

Por las razones expuestas solicitó se anule el Auto de Vista y se disponga que el Tribunal de alzada emita nueva resolución, en su defecto se case la resolución recurrida y se declare improbada la demanda principal y probada la reconvencional.

CONSIDERANDO: Que, en el marco de los fundamentos expuestos en el recurso, corresponde en principio analizar las denuncias de forma acusadas por la recurrente. En ese sentido, de la revisión de obrados se evidencia que la demanda principal de fojas 19, interpuesta por Armando Gallardo Prada, tiene como causa petendi, la división y partición del bien inmueble de 67.50m.², ubicado en la calle José María Pérez Urdidinea Nº 152, del Barrio Gráfico de la Zona de Miraflores de la ciudad de La Paz, respecto al cual el actor es propietario del 50% en virtud a la adjudicación judicial dispuesta por el Juez de Partido Segundo en lo Civil y Comercial de esa ciudad, debidamente protocolizada mediante Escritura Pública Nº 390/01, e inscrita en Derechos Reales bajo la matrícula Nº 2.01.0.99.0028414 de 19 de diciembre de 2001.

El actor argumentó en su demanda que dicho inmueble no admite cómoda división, en cuyo mérito solicitó se proceda a la tasación y posterior subasta y remate; igualmente refirió que la copropietaria Blanca Luz Sacco Colman, sin que exista autorización ni convenio entre partes usufructúa el 100% de ese inmueble, sin respetar el derecho que le asiste como copropietario, afectando su derecho e intereses, por lo que impetró el pago de los frutos por el tiempo que la demandada usufructúa el inmueble.

Por su parte, la demanda reconvencional de fojas 22, tiene como causa petendi la nulidad de la Escritura Pública Nº 390/01 y la cancelación de la matrícula Nº 2.01.0.99.0028414; al respecto la reconventora argumentó que el origen de esa Escritura Pública es una obligación contraída unilateralmente por su esposo Grover Medina Paz, en cuyo mérito se afectó un bien inmueble ganancialicio, aspecto que determina su nulidad conforme dispone el artículo 116 del Código de Familia.

En base a esos antecedentes se evidencia que uno de los aspectos demandados por el actor, se refiere al perjuicio que le produce el usufructo exclusivo que la demandada realiza del inmueble objeto de la litis, aspecto que le impide servirse del bien común; en ese sentido, a tiempo de establecer la relación procesal, mediante Auto de fojas 48, en forma expresa el Juez A quo estableció ese aspecto como una cuestión de hecho a probar. Por ello, ese motivo al haber sido deducido como pretensión del actor, constituye tema desidendum sobre el cual se pronunció el Tribunal de alzada; no debiendo confundirse la pretensión deducida por el actor con el término empleado por éste, en efecto, el actor pretendió el pago de los frutos que no percibe, como consecuencia del perjuicio que le ocasiona el ejercicio abusivo de la demandada, razón por la cual el Tribunal de alzada correctamente condenó a la demandada al pago de daños y perjuicios, que serán calculados en ejecución de Sentencia, tomando en cuenta, precisamente, los frutos no percibidos por el actor. Siendo en consecuencia, infundada la violación del artículo 353 del Código Adjetivo Civil.

Ahora bien, el pronunciamiento emitido por el Tribunal Ad quem respecto a los daños y perjuicios, guarda la congruencia impuesta por el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, pues ese aspecto fue resuelto por el inferior e impugnado por el actor en su recurso de apelación, razón por la cual ese pronunciamiento no puede ser considerado ultra petita, como sostiene la recurrente.

Finalmente, tampoco es evidente que los Tribunales de instancia se hubieran pronunciado respecto a un motivo no demandado por la reconventora. En efecto, ésta demandó la nulidad de la Escritura Pública Nº 390/01 y sobre ese motivo, los de instancia fundamentaron que, al margen de no haber probado su pretensión en la forma prevista por el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, la reconventora no tuvo en cuenta que la sanción que prevé el artículo 116 del Código de Familia, no es la de nulidad sino la de anulabilidad, lo que resulta correcto, tomando en cuenta que la falta de consentimiento en nuestra legislación es motivo de anulabilidad y no de nulidad conforme prevé el artículo 554-1) del Código Civil.

Por las razones expuestas, éste Tribunal concluye que no existe mérito para la nulidad impetrada por la recurrente.

En cuanto a la casación en el fondo, este Tribunal Supremo no encuentra en qué forma el Tribunal de alzada hubiera podido incurrir en la violación del artículo 614-1) del Código Civil, referido a la obligación de entregar la cosa que le asiste al vendedor, toda vez que en el sub lite, el tema desidendum, no guarda ninguna relación con lo previsto en esa norma. En efecto, el objeto de la litis se refiere a la división y partición de un bien inmueble en copropiedad y no respecto a su entrega cómo al parecer confunde la parte recurrente.

De ninguna manera puede entenderse que, el hecho de que el inmueble en copropiedad no admite cómoda división, excluiría la responsabilidad de daños y perjuicios a que fue condenada la reconventora; pues, deberá tenerse en cuenta que por determinación del artículo 160 del Código Civil, cada propietario tiene derecho a servirse de la cosa común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos. Precisamente la demandada fue condenada al pago de daños y perjuicios en virtud a que ella venía usufructuando en forma exclusiva el inmueble objeto de la litis, perjudicando e impidiendo al copropietario usufructuar el mismo.

Finalmente respecto a la supuesta infracción del artículo 159 del Código Civil, por haber presumido los Tribunales de instancia que el 50% de acciones y derechos adjudicados por el actor, comprenden también las construcciones y mejoras del inmueble; corresponde precisar que la presunción prevista en esa norma fue correctamente aplicada por los jueces de instancia, y en todo caso le correspondía a la demandada desvirtuar esa presunción, demostrando que sobre la superficie y sobre la edificación en él construida existen derechos reales distintos, aspecto que no fue siquiera argumentando por la demandada a tiempo de contestar la demanda, razón por la cual resulta impertinente plantear ese aspecto en esta instancia del proceso.

Por las razones expuestas no siendo evidentes las infracciones acusadas por la recurrente, corresponde fallar en la forma prevista por los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejerciendo la atribución conferida por el artículo 58-1) de la Ley de Organización Judicial y aplicando el artículo 271-2) del Código de procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 117 a 119, interpuesto por Blanca Luz Sacco Colman. Con costas.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs. 500.- que mandará hacer efectivo el Juez A quo.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Fdo. Ángel Irusta Pérez

Fdo. Teófilo Tarquino Mújica

Proveído.- Amelia J. Mújica Santalla. Secretaria de Cámara de la Sala Civil

Libro Tomas de Razón 2/2010