AS/0309/2019-RA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 309/2019-RA

Sucre, 08 de mayo de 2019

Expediente: Chuquisaca 12/2019

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada: Fermina Murillo Quispe de Zamora

Delito : Despojo

RESULTANDO

Por memorial presentado el 20 de febrero de 2019, mediante buzón judicial cursante de fs. 150 a 163, Fermina Murillo Quispe de Zamora, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 56/2019 de 7 de febrero, de fs. 140 a 147, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Zenaida Garrón Serna contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 28/2016 de 28 de septiembre (fs. 53 a 62), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fermina Murillo Quispe de Zamora, absuelta de pena y culpa por la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, con costas a ser calificadas en ejecución de Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular Zenaida Garrón Serna (fs. 65 a 68 vta.) interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, dejado sin efecto por Auto Supremo 802/2018 RRC de 10 de septiembre; en cuyo mérito se emitió el Auto de Vista 56/2019 de 7 de febrero, por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró parcialmente procedente el recurso planteado y deliberando en el fondo declaró autora de la comisión del delito de Despojo a Fermina Murillo de Zamora, imponiendo la pena privativa de libertad de dos años y seis meses a ser cumplida en la cárcel pública de San Roque.

Por diligencia de 13 de febrero de 2019 (fs. 148), la imputada fue notificada con el Auto Vista impugnado; y, el 20 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:

La recurrente acusa que el Tribunal de alzada incurrió en una revalorización probatoria, aludiendo que en el considerando IV sobre el primer motivo denunciado, señaló lo siguiente: “advirtiéndose que el Juez de mérito, en la Sentencia confutada evidentemente solo ha analizado y fundado su resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal atribuido a la procesada, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión conforme a la doctrina no solo se ejerce a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciándose que dicho juzgador; no obstante advertir, que la procesada había procedido a invadir áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la ahora querellante, conforme concluye en el considerando tercero de la Sentencia, absolviendo a la misma sin tomar en cuenta el otro bien jurídico cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes con el que ostenta la señalada víctima y que la posesión de un bien inmueble también se la ejerce a través de terceros, en este caso los inquilinos de la querellante, aspecto ilógico con lo resuelto, conforme el segundo y tercer párrafo II (premisa menor de fs. 61 y segundo párrafo de fs. 61 vta.,)” Por ello, alude que el Tribunal de alzada se dio a la tarea de revisar la testifical de cargo – Zenaida Garrón – y en ese sentido le otorgó algún tipo de valor probatorio adicional a esa declaración, pese a que en Sentencia ya se estableció valor al manifestar que dicha atestación fue pertinente ”siempre que sea corroborada por otra prueba” porque el objeto de la acusación se circunscribió al hecho ocurrido el 12 de junio de 2015 en el que se le habría privado de ingresar a un “cuarto de baño en el interior del inmueble” y que la querellada se hubiera mantenido en dicha parte del inmueble despojándole de no poder hacer uso sobre su derecho real de ocupar el baño y las áreas comunes; es decir que la querellante estableció que el hecho era referente a “despojar a otro de la tenencia de un inmueble manteniéndose en él”, pero en forma audaz habría generado confusión en alzada, al referir que si bien no se probó lo del baño, se habría probado el “despojar del ejercicio de un derecho real constituido expulsando a los ocupantes”, siendo que el Tribunal de apelación otorgando valor probatorio a otros medios, forzó la aplicación de esa vertiente para la subsunción del hecho al tipo penal, porque líneas abajo también refirió “acciones de la acusada constatadas por el a quo y se subsumen al delito de despojo, puesto que la misma impidió con medidas de hecho privando la ocupación del inmueble común a la querellante, sobre las áreas comunes del inmueble y el baño que era uso exclusivo de la misma cerrándolo con candado, siendo que este espacio en cuestión cuenta con un derecho real constituido y que lo ejercía mediante sus inquilinos, conforme también lo evidencio el Juez inferior, concurriendo el señalado tipo penal bajo el modo i) invasión del ejercicio de los derechos que como tenedores comunes ejercía también la querellante a través de inquilinos ii) manteniéndose la acusada en el inmueble invocando tener título de propiedad, impidiendo al ocupante pasivo del bien común, seguir ejerciendo los derechos sobre él que le corresponden, iii) expulsando a los inquilinos para poseer ella sola la totalidad del inmueble común, aspecto que no ha sido correctamente compulsado por el a quo y que se subsume el defecto acusado, resultando procedente este motivo”.

La recurrente sobre dicho aspecto, sostiene que en alzada también se señaló que el despojo se produjo “privando de la ocupación del inmueble común a la querellante” empero el tipo penal de Despojo solo versaría sobre tres posibilidades, la primera invadiendo el inmueble, la segunda manteniéndose en él y la tercera expulsando a los ocupantes, arguyendo por ello que ninguna de estas posibilidades habrían ocurrido, es más en referencia a la ocupación del baño quedó como hecho no probado en Sentencia, por lo que el Tribunal de apelación, no podía referir que concurrieron todos los elementos constitutivos del tipo penal sino fundamentó de qué manera los hechos se subsumirían. Por otra parte, habría vuelto a revalorizar prueba a momento de resolver el segundo motivo pues señaló “aunque con los errores advertidos al momento de resolver el primer motivo del recurso, tanto en relación al presunto despojo del baño y áreas comunes, al sostenerse por parte del a quo que la querellante nunca las ha poseído, sin tomar en cuenta que él mismo constató que la querellante tuvo siempre alquilado los ambientes del inmueble a través de los cuales ejercita tal posesión; así como también haberse demostrado contar sobre ellos un derecho real de propiedad, acreditando la existencia de dos bienes jurídicos protegidos, por lo que resulta parcialmente procedente”. Haciendo notar, que en alzada se incorporó nuevos elementos no plasmados en Sentencia, pues no solo refirió el supuesto derecho posesorio que la querellante tendría sobre el baño, sino sobre el presunto derecho propietario, ingresando a revalorizar prueba porque en Sentencia quedó establecido en el considerando de la fundamentación probatoria intelectiva lo siguiente “A.2. se tiene también demostrado que la Señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 del inmueble, quien ocupa tres ambientes a través de sus inquilinos (tienda, trastienda y cocina), no habiendo ocupado nunca el lugar, y que ahora el motivo de conflicto con la otra propietaria Fermina Murillo es por la propiedad de un baño que se encontraría en el segundo patio. A.6. De la prueba aportada no se advierte que Zenaida Garrón hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda…. A.8. De la prueba aportada, no se advierte que en los hechos, hubiera afectado las áreas comunes, y el baño que la querellante estaba utilizando con anterioridad, ella no demostró que haya ocupado los mismos, por lo que no existe el despojo de la posesión que acusa”, sobre este aspecto, refiere que el Juez inferior ya consideró que lo único probado por la querellante, era que su exclusiva propiedad solo fue la tienda, una trastienda y cocina, conforme la prueba PDD3 valorada con carácter referencial pero corroborada por las testificales, cuando aclaran que el baño era de propiedad de la acusada registrado en testimonio de propiedad como parte de sus dominios, posesión que ocupó mediante su inquilina Carmen Rosa Carvajal desde hace más de 17 años, entonces por dicha situación se advierte que en alzada volvieron a valorar elementos que el Juez inferior ya había valorados.

Asimismo, a momento de resolver el cuarto motivo recurrido en apelación restringida, el Tribunal de apelación cambió en forma descarada todo el fundamento de valoración realizado por el Juez inferior, porque se entiende que si el apelante invoco errónea valoración de la prueba debió limitarse a verificar las reglas de la sana crítica y no referir “esto se debió valorar así y no de esta manera” por ello se transgrediría el principio de inmediación, pues el Juez de Sentencia sabría porque les otorgó determinado valor o restó valor a otras pruebas, por lo que sostiene que en alzada se revalorizó pruebas.

Posteriormente, la recurrente refirió que la parte querellante en su apelación restringida expresó que el Juez inferior en la “parte considerativa” fundamentó la existencia del delito, pero en la “parte dispositiva” concluyó que no hubo delito, alegando una presunta contradicción, situación que fuere falsa según la recurrente, pues en la Sentencia no se estableció en ninguna parte, que el Juez hubiera concluido con la subsunción del hecho, si bien en la parte considerativa hizo referencia a existencia de hechos, el Juzgador fue cauto en sostener los motivos que originaron el hecho denunciado y establecer si ese hecho constituiría Despojo, a ese fin claramente especificó que dichas acciones no constituyeron delito alguno, puesto que si bien se acreditó que se puso una calamina en la puerta de ingreso al patio, pero por dicha situación no se le privó su ejercicio real sobre el baño, debido a que no tendría derecho real constituido sobre el mismo, situación que a criterio de la recurrente no se habría acreditado, extremo que el Tribunal de alzada revalorizó al señalar “por lo que se tiene que las acciones de la acusada constatadas por el a quo, se subsumen al delito de Despojo, puesto que la misma impidió con acciones de hechos la ocupación del inmueble común a la querellante, sobre las áreas comunes y el baño que era de su uso exclusivo de la misma, cerrándolo con candado, pues cuenta con un derecho real constituido y que lo ejercita por sus inquilinos”; al respecto, la Sala de apelación invocaría cuestiones de hecho y no de puro derecho, puesto que otorgar determinado valor probatorio a las declaraciones de la víctima y a la documental de cargo y restar valor a la testifical y documental de descargo, concluyendo que el baño es de propiedad de la acusada como de la querellante, aspecto que con esta nueva valoración y fundamentación de hecho realizado en alzada, le sirvió para subsumir los componentes del tipo penal a todos los contemplados por el art. 351 del CP, a tal efecto invocó los Autos Supremos 463/2010 de 1 de octubre, 160/2007 de 2 de febrero, relativos a la revalorización probatoria.

Sostiene también que al momento de imponerse la pena en alzada no se fundamentó en absoluto el Auto de Vista impugnado, sobre la aplicación del art. 37 del CP, relacionada a la personalidad del autor, sin justificar el quantum de la pena fue condenada a dos años y seis meses, situación que considera la recurrente a su vez, un defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3 del CPP, en vulneración al debido proceso, derecho a la defensa, convenciones y tratados internacionales.

La recurrente acusa errónea y defectuosa aplicación del art. 351 del CP, y errónea interpretación de los Autos Supremos 338/2007 de 5 de abril, 444/2015 de 15 de octubre y 197/2013 de 11 de julio; por cuanto, con una interpretación falaz, determinó la existencia de tipicidad, resultándole ridícula y arbitraria la decisión de ordenar al Juez de origen que corrija de manera directa los supuestos defectos de la Sentencia para que la condene, alegando que la Sentencia se había analizado y fundado en uno de los bienes jurídicos protegidos, teniéndose acreditado que la procesada procedió a invadir las áreas comunes; sin embargo, se absolvió sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, que era el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes; deducción que le resulta falaz e inaudita, por cuanto, el único bien jurídico protegido por el tipo penal sería la posesión sobre un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido que se refiere al uso, goce y disfrute sobre un derecho real, resultándole imprescindible, que la víctima haya tenido físicamente la cosa inmueble, se haya servido o utilizado el mismo para algún fin; lo que no ocurrió, por lo que la Sentencia no le resulta contradictoria con la parte dispositiva, ya que, no se tuvo como demostrado que la acusadora particular haya acreditado posesión sobre el baño o haya ejercido algún derecho real sobre las áreas comunes, que era el único bien que alegaba en su querella, estableciendo la Sentencia de manera clara en su segundo párrafo del parágrafo II que Zenaida Garrón Serna ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina) a través de sus inquilinos, que las áreas comunes de la que también es dueña en una fracción, no ha sido utilizada por la Sra. Barrón, ello en referencia al patio común, pues no se demostró que utilizó el patio común con anterioridad al hecho, y sobre el uso del baño estableció que era utilizado por la propia acusada; evidenciándose, que la sentencia no determinó como hecho probado que los inquilinos de la acusadora venían ejerciendo algún derecho real sobre el patio común.

Añade, que el Tribunal de alzada no consideró que el tipo penal es de resultado y exige tres modalidades: a) que el despojo se produzca invadiendo el inmueble; en su caso, no se puede invadir lo que es de uno mismo, puesto que son comunes e indivisibles y de alícuota parte en régimen de copropiedad junto a la de los demás propietarios, resultándole absurdo concebir la existencia del hecho, cuando la Sentencia tuvo como hecho probado que su persona vino poseyendo las áreas comunes porque era un derecho que tiene sobre el mismo, acreditándose que su persona realizó mejoras, no habiéndose demostrado que la acusadora tenga posesión de las áreas comunes y menos venía ejerciendo algún derecho real; b) que el despojo se produzca manteniéndose en él; en su caso, se tiene probado que su persona es propietaria individual de una superficie de terreno dentro del inmueble, que a su vez son copropietarios de las áreas comunes, siendo además la poseedora junto a sus inquilinos por más de 20 años; y, c) que el despojo se produzca expulsando a los ocupantes, en su caso, no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo, habiéndose demostrado que la acusadora nunca utilizó el baño ni las áreas comunes por sí, ni por sus inquilinos, por lo que no puede alegar expulsión de un lugar donde jamás estuvo; aspectos, que evidencian que su persona no despojó; sin embargo, el Tribunal de alzada estaría forzando una subsunción por el hecho de haberse probado que su persona colocó una calamina en la puerta y haber restringido el paso a la querellante, sin considerar que el Juez de mérito en aplicación de la teoría del delito realizó un trabajo de correcta subsunción y en aplicación del riesgo permitido, traduciendo su acción de poner calamina en la puerta de la acusadora como un riesgo lógicamente y jurídicamente permitido con el único afán de no permitir que delincuentes ingresen a su domicilio por los ambientes de la acusadora en resguardo de la seguridad de su familia y de todos los ocupantes de su inmueble, puesto que, la acusadora nunca ocupó personalmente el inmueble y cuando lo ocupaban sus inquilinos no hacían uso de las áreas comunes, menos del baño, quedando por meses su inmueble vacío, creando un peligro para los demás copropietarios. Al respecto invoca los Autos Supremos 254 de 22 de julio de 2005, 338/2007 de 5 de abril y 316/2006 de 28 de agosto.

Denuncia la vulneración al principio de inmediación como vertiente integrante del debido proceso y vulneración al derecho de acceso a la justicia y seguridad jurídica; por cuanto, el Tribunal de alzada inobservando los arts. 413 y 414 del CPP, de manera parcializada y arbitraria exige que el Juez de mérito de manera directa emita en su contra Sentencia condenatoria, haciendo creer que se trataría de un error de derecho y que por tanto no correspondería el reenvío del proceso, limitándole de ser juzgada ante un nuevo Tribunal en juicio de reenvío como correspondería, pues en todo caso, si el Tribunal de alzada advirtió que los errores del Juez de origen eran de derecho, podía haberlas subsanado; sin embargo, conminó al mismo Juez que sin reenvío emita Sentencia condenatoria, situación nunca antes visto en un Estado de derecho, evidenciando que lo resuelto fue una cuestión de hecho y no de derecho. Al respecto invoca el Auto Supremo 022/2010 de 3 de febrero.

III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.

En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.