Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 311/2021
Fecha: 12 de abril de 2021
Expediente: T-2-21-S
Partes: Flavia Condori Arroyo y Adhemar Vides Jurado c/ la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR.
Proceso: Resarcimiento de daño e indemnización.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 511 a 515 vta., interpuesto por la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR mediante su representante legal Mary Estela Aldana Gutiérrez contra del Auto de Vista Nº 109/2020 de 06 de noviembre cursante de fs. 494 a 500, pronunciado por la Sala Civil y Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso sobre resarcimiento de daños e indemnización interpuesto por Flavia Condori Arroyo y Adhemar Vides Jurado contra de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR; el Auto de concesión Nº 09/2021 de 25 de enero cursante a fs. 522; el Auto Supremo de Admisión Nº 122/2021-RA de 17 de febrero de fs. 529 a 530 vta., todo lo inherente; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
El Juez Público Civil y Comercial Nº 6 del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció la Sentencia de 11 de febrero de 2020, cursante de fs. 439 a 445 vta., por la que declaró PROBADA la demanda de resarcimiento de daño e indemnización, interpuesto por Flavia Condori Arroyo y Adhemar Vides Jurado contra la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR a través de memorial de fs. 26 a 30 vta., las aclaraciones a fs. 35, de 59 a 60 y la adecuación de fs. 70 a 76 vta., dispuso que:
1. La Empresa SETAR para resarcir los daños, en el plazo de 10 días debe cancelar $us. 40.000 a favor de los demandantes, monto que deberá ser destinado a cubrir gastos inherentes a la rehabilitación de la niña afectada, monto que también cubre el lucro cesante del año 2019.
2. El pago correspondiente de la gestión 2020 al 2026 que debe cancelarse hasta el 30 de junio de cada año en la suma $us. 5.300 en favor de la menor, que hasta esa fecha tendrá la mayoría de edad.
3. Por el lapso de 6 años desde la gestión 2021 debe cancelar la suma de Bs. 8.000 para los estudios universitarios de la niña sujeta a la siguiente condición: los dos primeros años debe pagarse sin ningún requisito, a partir del tercer al sexto año este pago solamente está obligada a la entidad en caso de que se acredite que la víctima aprobó por lo menos un año o el equivalente a 12 meses, en caso de que no se acredite la aprobación de materias o el cumplimiento de la currícula de materia ya no están obligados al pago de la profesionalización.
4. Luego de su profesionalización y de los 6 años que se le otorga a la niña para que pueda estudiar cualquier carrera, le entidad deberá pagar de manera indefinida y vitalicia a L. Y. V. C. el sueldo mínimo nacional establecido para cada año. Los pagos deben ser realizados hasta el 10 de cada mes de manera mensual, dejando constancia que es de forma vitalicia y personalísima.
Mediante el Auto de 21 de septiembre que cursa a fs. 445 y vta.; el juez de instancia complementa la parte dispositiva de la sentencia, disponiendo que los gastos referidos en el punto 1 de la misma debe ser destinado a cubrir gastos de salud física, psicológica y lo que se vea así conveniente, y esta situación debe ser acreditada por la parte demandante en el plazo máximo de 10 meses ante el juez de primera instancia, a efectos de realizar una rendición de cuentas.
De la misma forma la trabajadora social deberá realizar un informe inicial de manera inmediata, otro en 5 meses y un tercer informe en 10 meses, computables desde la fecha de emisión de la sentencia, asimismo condenó en costas y costos procesales a la parte demandada.
La resolución de primera instancia fue apelada por la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR mediante su representante legal Mary Estela Aldana Gutiérrez, según memorial de fs. 458 a 465; a cuyo efecto la Sala Civil y Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia Pública Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista Nº 109/2020 de 06 de noviembre de fs. 494 a 500, REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia mencionada y dejó sin efecto el pago de costas y costos procesales argumentando que los pagos dispuestos en el decisorio de la sentencia van dirigidos a la indemnización, basado en un lucro cesante, que constituye el pago de perjuicios.
Asimismo, señaló que la sentencia es ultrapetita siendo que los demandantes pretenden el pago de Bs. 1.296.000 equivalente a $us. 186.206,90 (tipo de cambio 6,96), no obstante, en la sentencia se ordenó el pago por única vez de $us. 40.000, el monto de $us. 5.300 una vez al año durante la gestión 2020 a 2026 que hacen un total de $us. 37.100, el pago de Bs. 8.000 para la profesionalización de la menor, y el pago de un salario mínimo después de su profesionalización de forma vitalicia y personalísima, estos dos últimos montos están sujetos a condición por lo que no se puede hablar de una sentencia ultrapetita, debido a que son subjetivos los cálculos realizados por la recurrente, en consecuencia, no se otorgó más de lo pedido sino lo justo para precautelar el interés superior de la menor.
Resolución de segunda instancia que fue impugnada mediante el recurso de casación de fs. 511 a 515 vta., interpuesto por la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR mediante su representante legal Mary Estela Aldana Gutiérrez, el cual se analiza.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
II.1. Recurso de casación de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR mediante su representante legal Mary Estela Aldana Gutiérrez (fs. 511 a 515 vta).
1. Acusó que la sentencia es injusta, debido a que presenta contradicciones e imprecisiones respecto al objeto del proceso que fue establecido en la audiencia preliminar, puesto que en dicho acto se estableció que el objeto del proceso es el pago de la indemnización por las amputaciones sufridas producto del accidente, vale decir el lucro cesante, sin embargo de manera arbitraria se va más allá del objeto establecido, pues, declaró probada la demanda de resarcimiento de daños e indemnización, contradiciendo lo asumido en la audiencia preliminar donde señaló que el proceso se sustanciaría solo respecto a los perjuicios y no a los daños.
2. Manifestó que la sentencia y el Auto de Vista recurrido no cumplieron con el principio de verdad material pues no consideraron que el resarcimiento de los daños ocasionados se encuentran cubiertos en el acuerdo transaccional suscrito entre la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR y los padres de la víctima; acuerdo que motivó a que la excepción de conciliación fuera estimada y por tanto se excluya del proceso el análisis del daño y solo quedo como objeto del proceso el lucro cesante como uno de los elementos de la responsabilidad civil.
3. Denunció error de hecho y derecho en la valoración del acuerdo transaccional, señalando que el Tribunal de alzada, a tiempo de ratificar los montos establecidos en la sentencia en particular a los $us. 40.000, no consideró que esta prueba demuestra que la indemnización que corresponde al daño emergente sufrido por la víctima a causa del accidente quedó excluido de la litis.
4. Cuestionó que el Juez de grado se apartó del informe pericial económico y no explicó los fundamentos razonados, ni los criterios, parámetros y operaciones que ha realizado para determinar los conceptos de los montos establecidos en la sentencia y que fueron oportunamente observados en apelación.
5. Reclamó que el Tribunal de alzada incurrió en contradicción, pues por una parte señaló que el informe pericial sirvió como pauta para el juez y que fue valorado conforme señala el art. 202 del Código Procesal Civil, empero en otra parte, reconoció que los montos que figuran en dicho informe no son los dispuestos por el juez de instancia, sin considerar que en audiencia el juez otorgo validez probatoria al dictamen pericial.
Con base en lo expuesto, solicitó se case el Auto de Vista y se anule la sentencia de primera instancia.
Respuesta al recurso de casación
De la revisión de obrados se puede establecer que no cursa respuesta al recurso de casación.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
III.1. De la responsabilidad civil.
Sobre el tema el Auto Supremo Nº 180/2019 de 27 de febrero, emitido por este Tribunal establece: “El art. 984 del Código Civil establece como norma general lo siguiente: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.
Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su Obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante)”.
De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución haya podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.
Por otra parte, dentro del campo de las obligaciones, para atribuir responsabilidad civil, ya sea esta por hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) o proveniente de una relación contractual, se requiere de la ineludible concurrencia de determinados presupuestos, siendo estos los siguientes: 1º hecho generador de la obligación; 2º imputabilidad del agente; 3º daño sufrido por el acreedor; 4º relación de causalidad entre el hecho del agente y el daño experimentado por el acreedor”.
Con relación al tema en cuestión, se asume la doctrina desarrollada por el tratadista Jorge Joaquín Llambias en su Obra “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo I, Séptima Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot 2012, actualizada por Patricio Rafo Venegas, de cuyo aporte doctrinario se puede establecer lo que a continuación se dirá, sin que esto implique transcribir de manera textual lo desarrollado por el nombrado autor, sino más bien lo más esencial de su pensamiento.
Conforme a la posición asumida por el citado autor, en el segundo presupuesto descrito precedentemente, nos referimos a la imputabilidad del agente, se hallan comprendidos dos tipos de imputabilidad diferentes; siendo estos el dolo y la culpa, conductas distintas del agente que reciben un tratamiento igualmente diferenciado; el primero (dolo), implica la intensión deliberada con que el agente ha obrado en la ejecución del hecho; es decir cuando la persona tiene el deber de observar una determinada conducta de no dañar a otra y a pesar de ello comete el hecho; sin embargo no basta para configurar el dolo la mera conciencia en el actuar del agente; se requiere que éste tenga la posibilidad de evitarlo y no quiera hacerlo, cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar de esa manera.
En cambio, el elemento culpa, en el lenguaje jurídico alude a un comportamiento del agente, reprochable pero exento de malicia; se tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad donde el agente no se propone realizar el hecho dañoso y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte.
Los dos elementos descritos se constituyen en fundamentales para atribuir la responsabilidad, habida cuenta que en tema de obligaciones, se responde únicamente a título de dolo o culpa, no existiendo otras categorías distintas a éstas; sin embargo a la hora de imponerse una determinada sanción, debe también tomarse en cuenta los supuestos de inimputabilidad que pueden presentarse según las circunstancias, conocidos como fuerza mayor o caso fortuito; el primero entendido como el obstáculo externo atribuible al hombre, imprevisto, inevitable, proveniente de las condiciones mismas en que el hecho debía ser evitado o la obligación cumplida (ejemplo: conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.); en tanto que el caso fortuito alude al obstáculo externo, imprevisto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre proveniente de la naturaleza que impide evitar el hecho o el cumplimiento de la obligación (ejemplo: desastres naturales).
En cuanto al daño sufrido que viene a ser el tercer presupuesto de la responsabilidad civil, este plantea el problema de la prueba; para el derecho es fundamental que se demuestre la existencia del daño y esta situación incumbe al damnificado.
El último presupuesto de la responsabilidad viene a constituir la relación de causalidad entre el hecho generado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño sufrido por quien pretende ser acreedor a una indemnización; es decir es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en cuestión en cuanto este hecho sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño; esa relación de causalidad no debe ser entendida simplemente desde el punto de vista material (comisión del hecho) sino que la misma va asociada a la relación de causalidad jurídica, habida cuenta que el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, aspecto que denota complejidad.
En la comisión del hecho, de ordinario integran un conjunto de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que pueden servir de agravantes o atenuantes, hasta incluso de eximentes de responsabilidad, que dificultan describir el nexo de causalidad que se propone indagar; adviértase que muy comúnmente, el hecho reputado como originario se conecta con otro hecho distinto que modifica las consecuencias del primero a tal extremo que pasa a ser la causa eficiente de nuevas derivaciones que el hecho originario por sí mismo no habría producido; este proceso de sucesivas causaciones transcurre en el tiempo, circunstancias que alejan y hasta pueden llegar a borran de la conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento.
Aun de establecerse que un determinado hecho deba aceptarse como causa de tal efecto dañoso, este solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la reparación del daño producido, pues ante todo y bajo el prisma de la justicia debe indagarse, si es justo que así sea; de ahí que, según la índole del hecho originario del daño, y especialmente de acuerdo con el reproche o censura que merezca la conducta en cuestión, será menester dilatar o restringir aquella relación de causalidad material, para que resulten o no comprometidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario; de ese ajuste o corrección del nexo de causalidad material, surge la causalidad jurídica, es decir la que el derecho computa a los fines de la pertinente responsabilidad; es esa causalidad jurídica, la que en última instancia definirá la extensión del resarcimiento a cargo del responsable, que podrá ser diferente según el comportamiento del agente, haya éste obrado con dolo o mera culpa”.
III.2. No es viable en casación impugnar lo fundamentado en sentencia.
El Auto Supremo Nº 1050/2018 de 30 de octubre, a través del Auto Supremo Nº 493/2014 de 04 de septiembre, ha expresado que: “…el recurso de casación como tal, es considerado como un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley, dirigido a lograr la revisión y reforma o anulación de las resoluciones expedidas en apelación que infringen las normas del derecho material, las normas que garantizan el derecho al debido proceso o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. De esta manera el recurso de casación se equipara a una demanda nueva de puro derecho, que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 258 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil, el mismo que puede ser planteado en la forma o en el fondo, o en ambos casos a la vez, conforme lo establece el art. 250 del ya citado código; en la forma procederá por errores de procedimiento denominado también error in procedendo, cuyo propósito es la anulación de la Resolución recurrida o del proceso mismo cuando se hubiera violado las formas esenciales del proceso sancionados expresamente con nulidad por la ley; respecto al recurso de casación en el fondo o error injudicando, procederá por errores en la Resolución del fondo del litigio, orientada a que se resuelva sobre el fondo de la controversia en base a la correcta aplicación o interpretación de la ley o la debida valoración de la prueba. En ambos casos se debe indicar de manera precisa y concreta las causas que motivan la casación, no siendo suficiente la simple cita de disposiciones legales, sino que se debe demostrar en que consiste la infracción que se acusa, conforme establecen los arts. 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultando imperativo fundamentar en que consiste la infracción y precisar cual la correcta aplicación de la norma cuya infracción se acusa, ello en cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 258 citado supra. Conforme las características que hacen a uno y otro recurso, la resolución de cada uno, también adopta una forma específica, razón por la cual, al margen de exponer los motivos en que se funda tanto el recurso de casación en la forma como en el fondo, es deber del recurrente concretar su pretensión en forma congruente con el recurso que deduce. Estas especificaciones, deben realizarse en el recurso y no fundarse en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente, por lo tanto debe quedar claramente establecido que la casación no constituye una tercera instancia ni una segunda instancia de apelación”.
A tal efecto y a manera de puntualizar el presente acápite en consideración de lo expresado por el Auto Supremo No. 214/2016 de fecha 14 de marzo, podemos concluir señalando que una adecuada técnica procesal recursiva dentro de un proceso ordinario exige que el recurso de casación sea interpuesto contra la Resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta lo establecido en el art. 270 del Código Procesal Civil, entonces todos los reclamos incoados en el recurso de casación deben estar orientados a observar aspectos de forma y fondo inherentes a lo dispuesto por el Tribunal de segunda instancia y no así, lo expresado en la Sentencia, debido a que este Tribunal ha de analizar, resolver y declarar infundado o casar el Auto de Vista y no la Sentencia”.
III. 3 De la valoración de la prueba.
Sobre esta temática el Auto Supremo Nº 687/2018 de 23 de julio, señala: “José Decker Morales en su obra Código de Procedimiento Civil comentarios y concordancia señala que: “…producida la prueba, el juez comienza a examinarla, tratando de encontrar la existencia del hecho o hechos afirmados por las partes. Finalmente, de ese examen puede salir la verdad, cuando encuentre conformidad de los hechos afirmados, con la prueba producida; también puede suceder lo contrario, “todo depende de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación”. Este proceso mental -Couture- denomina la prueba como convicción”. Por su parte Víctor De Santo, con relación al principio de unidad de la prueba, nos refiere que “El conjunto probatorio del proceso forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y merituado por el órgano jurisdiccional, confrontando las diversas pruebas, señalar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme” (La Prueba Judicial Teoría y Práctica).
A su vez, por el principio de comunidad de la prueba, “La prueba no le pertenece a quien la suministra” y por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la añade al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien bien puede invocarla.
Ambos principios rigen en materia civil y orientan a los juzgadores en su labor valorativa del universo probatorio introducido al proceso, en el sentido de que toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, aspecto que el juzgador debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas, conforme mandan los arts. 1286 del CC, y 145 del Código Procesal Civil.
Por otra parte, respecto a la actividad valorativa de la prueba por parte de los jueces de instancia, el Auto Supremo N° 240/2015 refiere “…respecto a la valoración de la prueba, resulta loable destacar que es una facultad privativa de los Jueces de grado, el apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. Ésta Tarea encomendada al Juez es de todo el universo probatorio producido en proceso (principio de unidad de la prueba), siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia, ponderando unas por sobre las otras; constituyendo la prueba un instrumento de convicción del Juez, porque él decide los hechos en razón de principios de lógica probatoria, en consideración al interés general por los fines mismos del derecho…”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
IV.1. Recurso de casación de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR mediante su representante legal Mary Estela Aldana Gutiérrez (fs. 511 a 515 vta).
El análisis de lo expuesto en los puntos 1), 2) y 3) del recurso de casación, nos permite colegir que, como principal reclamo, la parte recurrente denunció error de hecho y de derecho en la valoración del acuerdo transaccional suscrito entre la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR y los demandantes, debido a que esta prueba demostraría que los daños ocasionados a la víctima del hecho se encontrarían cubiertos, más aun cuando a tiempo de realizarse la excepción de conciliación, claramente se estableció que en este caso solo se analizaría el lucro cesante y no el daño emergente que precisamente deviene de los gastos médicos que fueron cubiertos por el acuerdo transaccional descrito.
Para ingresar al análisis del reclamo de referencia, conviene hacer alusión a los antecedentes de la presente causa, ya que solo así podremos advertir si lo razonado por el Tribunal de alzada cuenta con el sustento legal correspondiente o en su defecto incurre en las transgresiones acusadas por la parte demandada.
De la revisión de la demanda cursante de fs. 26 a 30 vta., las aclaraciones a fs. 35, de 59 a 60 y la adecuación de fs. 70 a 76 vta., podemos advertir que Flavia Condori Arroyo y Adhemar Vides Jurado en representación de su hija menor L.Y.V.C. de 10 años, interponen demanda de resarcimiento de daño e indemnización contra de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos Tarija SETAR, argumentando que el 30 de noviembre de 2013, la menor accidentalmente toco los cables de alta tensión, que le provocó lesiones gravísimas de electrocución, motivo por el cual tuvieron que amputarle el brazo izquierdo y los dedos del pie izquierdo por las múltiples quemaduras.
Este hecho, según relatan los actores fue ocasionado por los cables de alta tensión caídos que eran responsabilidad de la parte demandada, que, pese a que en su oportunidad se presentó notas de solicitud de arreglo de los mismos, de forma negligente la empresa demandada no lo hizo.
Añaden que como consecuencia de este hecho, la menor presenta un 57% de discapacidad y siendo que en un futuro necesitará un sustento económico que le permita tener una vida digna y con la finalidad de reparar el daño físico y psicológico que la causó este accidente, solicitan el pago de Bs. 1.296.000 por concepto de indemnización y reparación del daño causado que implica cubrir los gastos de prótesis y las que sean necesarias para el restablecimiento de la menor.
Una vez corrido en traslado a la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos de Tarija SETAR, representada por Rubén Darío Velasco Mercado, mediante memorial de fs. 116 a 120, contesta negativamente a la demanda arguyendo que los demandantes desconocieron las acciones realizadas por SETAR para efectivizar la reparación del daño reclamado, puesto que suscribieron un acuerdo transaccional voluntario y conciliatorio para la reparación de daños el 08 de abril de 2014, en la que la compañía aseguradora de SETAR (FORTALEZA S.A) cubrió la atención médica en su totalidad y se comprometió a proveer la adquisición y colocación de prótesis para la menor.
También señala que luego del accidente la empresa SETAR a manera de compensar lo ocurrido y asegurar un ingreso económico mensual para la familia de la menor, ofreció al demandante una fuente de trabajo con un salario líquido pagable de Bs. 4.277,00, es decir, jamás se dejó desprotegida a la menor.
En ese entendido opuso excepción de conciliación aduciendo, además, que los demandantes iniciaron proceso penal en su contra, del cual también tuvo como base el documento privado de acuerdo transaccional voluntario y conciliatorio de reparación de daños civiles, suscrito entre la empresa aseguradora y los ahora demandantes, que en su cláusula tercera y cuarta establecen el compromiso de pago de los gastos médicos erogados para la recuperación de la menor y así también para la adquisición y el colocado de la prótesis.
Para demostrar lo aseverado adjuntó nota Cite: FOR/DFC/144/2016 de 21 de septiembre de 2016, emitida por el Gerente Regional de Fortaleza S.A., cursante de fs. 97 a 100, documento por el que se evidencia que la aseguradora erogó la suma de $us. 33.289,09 para cubrir gastos médicos.
Con esos antecedentes, el juez de instancia, mediante el Auto de 22 de mayo de 2017 cursante de fs. 198 vta., a 199 vta., declaró probada en parte la excepción de conciliación y señaló que el proceso será substanciado en cuanto a la verificación de perjuicios y no de daños, consiguientemente estableció que en la acción se identificaban dos objetos procesales y que a través de la excepción de conciliación se ha rechazado uno de ellos, por lo que el objeto del proceso se limitará únicamente a la indemnización por las amputaciones sufridas producto del accidente, es decir, el lucro cesante.
Así tramitado el proceso, se dictó la Sentencia de 11 de febrero de 2020, cursante de fs. 439 a 445 vta., donde se declaró probada la demanda de resarcimiento de daño e indemnización y se ordenó que la parte demandada realice el pago de diferentes conceptos en favor de la menor, consistentes en: 1) $us. 40.000 para cubrir gastos inherentes a la salud y rehabilitación de la niña, 2) $us. 5.300 por concepto de lucro cesante, 3) Bs. 8000 para la profesionalización de la menor y 4) Un salario mínimo nacional después de su profesionalización.
Esta sentencia fue apelada por la parte demandada, a través del recurso de apelación de fs. 458 a 465, por lo que la Sala Civil y Comercial, de Familia y de la Niñez y Adolescencia Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de Vista Nº 109/2020 de 06 de noviembre cursante de fs. 494 a 500, donde revocó parcialmente la sentencia recurrida, consecuentemente dejó sin efecto el pago de costas y costos procesales bajo los argumentos que los pagos dispuestos en el decisorio de la sentencia van dirigidos a la indemnización, basado en un lucro cesante que constituye el pago de perjuicios y no así del daño emergente, existiendo congruencia entre lo pedido, considerado y lo resuelto.
En relación al reclamo de la imposición de la sanción pecuniaria de los $us. 40.000, el Tribunal Ad quem señaló que el juzgador tomó como parámetro el informe pericial económico para determinar este monto por concepto de indemnización y lucro cesante, al mismo tiempo señaló que el A quo consideró la protección que debe recibir la víctima que a la fecha del accidente era una niña de tan solo 10 años, quien se vio afectada tanto física y psicológicamente, a causa del hecho ocurrido, que le ocasionó la discapacidad del 57% y al 65% de su capacidad laboral, en ese entendido el juez consideró normas de orden constitucional que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes para que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, derechos que deben primar frente a los de la parte demandada, con la finalidad de otorgarle una vida digna.
En ese marco y a efectos de considerar los reclamos de la casación cabe referir que de la revisión de los antecedentes procesales, se tiene que en la audiencia preliminar de 22 de mayo de 2017, cuya acta cursa de fs. 198 a 200, el juez, a tiempo de resolver la excepción de conciliación, determinó que el objeto de este proceso únicamente involucra el análisis del lucro cesante y no así del daño emergente; determinación que se entiende responde del hecho que se declaró probada la excepción de conciliación donde se demostró que la parte demandada a esa fecha ya pagó los gastos emergentes del tratamiento médico requerido por la menor.
Si bien esta determinación es correcta, en sentido de acoger la excepción de conciliación por haberse demostrado el pago de los gastos médicos requeridos por la menor en ese entonces, no resulta acertado cerrar el debate respecto al daño emergente, pues el juez de instancia olvida que por la particularidad de este caso, el daño emergente, es decir, los gastos correspondientes a la salud física y psicológica de la menor no puede restringirse al pago de los $us. 33.289,09, que ya fueron erogados por la empresa aseguradora de la parte demandada, toda vez que la menor; como parte del daño emergente, requerirá otros tratamientos médicos producto de su crecimiento y desarrollo personal; un claro ejemplo de ello es el cambio de prótesis, que seguramente será necesaria cuando la menor llegue a una edad adulta.
De ahí que en este caso, mal podría sostener la parte recurrente que el tema de daño emergente fue cerrado en la audiencia preliminar y que por ello el juez no podía establecer un pago adicional por ese concepto, pues debe entender que las consecuencias del hecho generador del daño, en este caso, no pueden cerrarse con un pago único referente a la rehabilitación física de la menor y ello por las razones expuestas, además debe entender que el tema del daño emergente no concluye ahí porque, además de los gastos médicos que requerirá la menor en el futuro, también precisará de un tratamiento psicológico que le permita superar los traumas generados por el hecho, como así lo refiere el informe pericial psicológico cursante de fs. 343 a 349.
Con todo esto, la determinación del juez de establecer el pago del daño emergente al margen de los conceptos del lucro cesante, es correcta, empero lo que no es correcto, es que la autoridad de instancia haya establecido un monto concreto por ese concepto; que en este caso alcanza a la suma de $us. 40.000, pues resulta irracional que de manera anticipada la autoridad judicial pueda predecir a cuanto alcanzará la suma que requerirá la niña en los futuros tratamientos médicos, que bien pueden ser inferiores o superiores de la suma descrita, por ello no corresponde establecer ese pago para cubrir el daño emergente; sino establecer que sea la parte demandada quien se haga cargo de los futuros gastos médicos que requiera la menor como emergencia del hecho generador del daño; así también del tratamiento psicológico para la rehabilitación emocional de la víctima del hecho.
En suma, en este caso corresponde revertir parcialmente el fallo impugnado, en sentido de modificar el pago de $us. 40.000; y en su lugar corresponde determinar que sea la parte demandada quien se haga cargo de los gastos médicos que requiera la menor en el futuro y de igual forma se haga cargo de la contratación de un profesional que se encargue de la rehabilitación psicológica de la menor; medidas que en este caso deben ser supervisadas por el juzgador de instancia a objeto de evitar abusos desmedidos por cualquiera de las partes.
Consiguientemente, se tiene que lo acusado por la recurrente en sentido de no haberse considerado el acuerdo conciliatorio de fs. 111 a 112 es evidente, pues el Tribunal de alzada no advirtió que el juez de instancia dispuso un pago desmedido de $us. 40.000 por concepto de gastos médicos producto del hecho, cuando en realidad lo que correspondía era únicamente establecer que los futuros gastos médicos y psicológicos que pueda requerir la menor producto del hecho, deben correr por cuenta de la parte demandada.
Ahora bien, en lo que respecta a los montos correspondientes al lucro cesante, siendo que estos no han sido cuestionados en la casación no ameritan mayor consideración, pues se entiende que la parte demandada se encuentra conforme con los mismos.
En el punto 4) del recurso de casación, la recurrente acusa que el juez de grado se apartó del informe pericial económico y no explicó los fundamentos razonados, ni los criterios, parámetros, operaciones que ha realizado para determinar los conceptos y los montos establecidos en la sentencia y que fueron oportunamente observados en apelación.
Sobre este particular de acuerdo a los argumentos expresados en el lineamiento doctrinal del punto III.3, se ha establecido que la adecuada técnica recursiva dentro del Proceso civil, exige que el recurso de casación sea interpuesto en contra de los aspectos considerados y resueltos en la resolución de segunda instancia, es decir, contra el Auto de Vista, conforme orienta el art. 270. I del Código Procesal Civil, que señala; “El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados en procesos ordinarios y en los casos expresamente señalados por ley”, y ello precisamente porque la casación importa un medio impugnatorio cuya naturaleza vertical requiere que todos los reclamos formulados deban ir orientados a observar aspectos de forma y fondo que surjan de la determinación asumida por el Tribunal de segunda instancia, situación que no acontece en la presente litis, toda vez que la argumentación recursiva expuesta se avoca a observar aspectos inherentes a la Sentencia y no así al Auto de Vista, lo cual hace inviable el análisis de este argumento.
En el punto 5) del recurso de casación, la recurrente reclama que el Tribunal de alzada incurre en contradicción, pues por una parte señala que el informe pericial sirvió como una pauta para el juez y que fue valorado como señala el art. 202 del Código procesal Civil, empero en otra parte reconoce que los montos que figuran en dicho informe no son los dispuestos por el juez de instancia, sin considerar que en acta audiencia de fs. 428 a 433 vta., el juez otorgó validez probatoria al dictamen pericial.
Al respecto, de la revisión del acta de audiencia preliminar cursante de fs. 428 a 433, se observa que en la parte dispositiva, el juez consideró denegar las observaciones realizadas por las partes a los informes periciales económico y médico, y dispuso otorgarles la validez probatoria en cuanto a su admisión.
En ese marco, en la sentencia cursante de fs. 439 a 445 vta., estableció que el informe pericial económico, sirvió solo como una pauta de cuáles son las privaciones que ha tenido la víctima en relación a lo sucedido, en sentido de establecer la discapacidad que ha sido provocada por negligencia de la parte demandada, pues a través del informe pericial económico, el juez pudo apreciar: 1) los daños que debió y debe percibir la menor como parte del producto interno básico que otorga el Estado (PIB per cápita); 2) el cálculo de indemnización basado en lucro cesante para su profesionalización; y, 3) el lucro cesante posterior a su profesionalización.
De ahí que el Tribunal de alzada, en el Auto de Vista N° 109/2020 de 06 noviembre que cursa de fs. 494 a 500, en el punto 4 del Considerando II, ratificó la posición del juzgador respecto a que el informe pericial económico únicamente le sirvió al juez como pauta para poder tener un marco referencial de los montos económicos que correspondía cubrir a la parte demandada en favor de la víctima.
Por ello se puede establecer que el Tribunal Ad quem, a tiempo de revisar la prueba mencionada, no incurrió en el error denunciado por la parte recurrente pues claramente asume que el Juez consideró el informe pericial económico como un parámetro para diferir los conceptos de la reparación, y no como la prueba esencial para establecer los montos descritos en la sentencia, por lo que no existe contradicción entre lo razonado por el Ad quo y el Tribunal de alzada y en ese entendido lo argumentado por la parte recurrente carece de sustento legal.
Por todo lo expuesto, amerita dictar resolución conforme manda el art. 220. IV del Código Procesal Civil
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42. I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en aplicación del art. 220. IV del Código Procesal Civil, CASA EN PARTE el Auto de Vista Nº 109/2020 de 06 de noviembre, de fs. 494 a 500, pronunciado por la Sala Civil y Comercial, de Familia y de la Niñez y Adolescencia Pública Única de Tarija, únicamente respecto al pago de los $us. 40.000 dispuestos por el juez de instancia y confirmado por el Ad quem, quedando en lo demás incólume la resolución impugnada. Sin costas ni costos.
Sin responsabilidad por ser excusable el error.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Juan Carlos Berrios Albizu.