AS/0316/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 316/2015.

Sucre, 27 de octubre de 2015.

Expediente: SC-CA.SAII-LP.121/2015.

Distrito: La Paz.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y, el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, contra el Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 diciembre, cursante de fs. 140 a 142, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Sara Ramos Loza, contra “SPA MILTON FELIX”, las respuestas de fs. 147 y 153, el auto de fs. 154 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez Tercer de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de La Paz, emitió la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, declarando probada en parte la demanda de fs. 1, disponiendo que la parte demandada cancele a favor de la actora, la suma de Bs.4.076,67.-, por concepto de indemnización y desahucio, más la multa del 30% a liquidarse en ejecución de fallos.

En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales (fs. 124 y 126 a 127 respectivamente), la Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista Nº 198/2014 SSA-II de 16 de diciembre, cursante de fs. 140 a 142, confirmó en parte la Sentencia Nº 48/2014 de 10 de abril, de fs. 120 a 122, debiendo incluirse en la liquidación el concepto de aguinaldo en el monto dispuesto en esa resolución, más la actualización en ejecución de fallos conforme al Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Dicho fallo motivó el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX” y el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, manifestando en síntesis:

En el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”, señaló que, en apelación claramente se manifestó que mediante prueba de fs. 98 y 99, se demostró que la actora sólo trabajó en la entidad demandada, desde el 15 de abril hasta el 29 de mayo, es decir, un mes y medio, por lo que no tiene derecho al pago de aguinaldo.

Que la actora se retiró voluntariamente del SPA, al estar trabajando en otro lugar como es el Centro de Estética Rose Marie Padilla SPA al mismo tiempo, por lo que tampoco le corresponde el desahucio ni la multa del 30%.

En el recurso de casación en el fondo de fs. 150 a 151, planteado por Sara Ramos Loza, denunció la violación del art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, en referencia al equivocado y erróneo promedio indemnizable, pues al negarse aplicar este decreto, lesiona sus derechos porque las comisiones que percibía mensualmente, no fueron tomadas en cuenta a fin de determinar el promedio indemnizable, limitándose a la cifra de Bs.1.200.-, que sólo corresponde al salario básico, violando también el art. 39 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), reiterando que percibía comisiones en forma mensual, al margen del salario básico, existiendo prueba que evidencia las cifras de los tres últimos meses percibidos alcanzando a un sueldo promedio de Bs.2.933.- y no Bs.1.200.-, ignorando el Convenio Nº 100 de la OIT, suscrito y ratificado por Bolivia, que define al sueldo ordinario, sin embargo, de tal definición, los de instancia, se negaron a unir al salario básico las comisiones, calculando erróneamente un falso promedio indemnizable inferior al que le corresponde.

Por otra parte, denunció la violación a los arts. 46, 47 y 55 de la Ley General del Trabajo (LGT), aduciendo que como trabajadora debería cumplir 40 horas semanales de trabajo, sin embargo obligada, cumplió labores de 9 am, a 9 pm, incluyendo todos los días sábados, o sea 12 horas diarias, señalando que los controles y libros de asistencia son de exclusivo manejo y propiedad del empleador, por lo que no es posible que la autoridad jurisdiccional le exija su presentación cuando es imposible el acceso a los mismos, olvidando que el principio in dubio pro operario, se aplica a favor de la clase trabajadora y no de la empleadora, por otro lado se olvidó también aplicar el art. 160 del Código Procesal del Trabajo (CPT), en cuanto a la presunción de certidumbre.

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justica, case el auto de vista recurrido, determinándose el real y legal sueldo promedio indemnizable y el pago de horas extraordinarias.

CONSIDERANDO II: Que, así interpuesto el recurso de casación, de la revisión de los antecedentes procesales, se establece lo siguiente:

Resolviendo el recurso de nulidad de fs. 145, interpuesto por Claudia Quiñobel Espinoza, representante legal de “SPA MILTON FELIX”:

Con relación al tiempo de servicios revisados los antecedentes procesales, en la demanda cursante a fs. 1, la actora manifiesta que ingresó a trabajar en el Salón “SPA MILTON FELIX”, de propiedad de Claudia Quiñobel Espinoza, el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, es decir, por un tiempo de servicios 4 meses y 23 días, extremo que es rechazado por la parte demandada, quien afirma que la actora trabajó bajo su dependencia desde el 15 de abril de 2011 hasta el 29 de mayo de 2011, vale decir, un mes y medio, conforme demuestra con la prueba cursante a fs. 98 y 99 de obrados.

Al respecto, debemos manifestar en primer lugar que, la prueba con la que la parte demandada pretende justificar que la actora no desempeño sus funciones el tiempo que señala en su demanda, es una fotocopia simple que no cumple los requisitos establecidos en el art. 161.c) del CPT, es decir, para que las literales de fs. 98 y 99, tengan valor legal, debieron ser autenticadas por el funcionario encargado de la custodia del original, presupuesto procesal que no fue cumplido por la demandada, en segundo lugar, cuando la actora ingresó a trabajar en la empresa demandada; no se hallaba prestando trabajo alguno el Centro de Estética Rose Mary Padilla SPA, puesto que, conforme afirmó la actora, en su anterior trabajo le dieron vacaciones a partir del 31 de diciembre de 2010, por lo que tenía todo el derecho, de cambiar de fuente laboral, si consideraba conveniente.

De tales antecedentes, se puede apreciar con verosimilitud que la demandante ingresó a trabajar en la empresa demandada el 6 de enero de 2011 hasta el 29 de mayo del mismo año, extremo que no fue desvirtuado con prueba contundente por la parte demandada como era su obligación, conforme determinan los arts. 3.h), 66 y 150 del CPT.

En consecuencia, al haber desempeñado la trabajadora funciones en la empresa demandada por el lapso de 4 meses y 23 días, como se tiene manifestado precedentemente, corresponde el pago del aguinaldo por duodécimas, conforme prescribe el art. 3 del DS Nº 229 de 21 de diciembre de 1944: “Serán acreedores al beneficio que establece la Ley los empleados y obreros que hubiesen trabajado más de tres meses y un mes calendario, respectivamente…”, concordante con el art. 2 del DS Nº 2317 de 29 de diciembre de 1950 que señala: “Los trabajadores que no hubieran completado un año continuo de servicios, percibirán un aguinaldo por duodécimas, en forma proporcional con el tiempo de servicio y hasta la fecha de su retiro, sea este voluntario o forzoso, salvo que hubiesen sido retirados por alguna de las causales previstas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo, modificado por la Ley de 23 de noviembre de 1944. El tiempo mínimo de servicios para ser acreedor a este derecho, será de tres meses para empleados y un mes para obreros, dentro del año correspondiente, aunque hubiese sido retirado el trabajador antes del 25 de diciembre”.

Con respecto a la causal de retiro, la actora manifestó que el 29 de mayo de 2011, fue despedida por la administradora y propietaria de la empresa demandada de forma ilegal e intempestiva, extremo que no fue desvirtuado con prueba fehaciente por la parte demandada como era su obligación, conforme a la normativa citada precedentemente, por lo tanto corresponde el pago del desahucio previsto en el art. 12 de la LGT, porque para privar a los trabajadores de los derechos y beneficios sociales que reconocen las leyes, debe existir prueba suficiente que permita al juzgador formar un claro y amplio criterio sobre las causales de retiro en que hubiera incurrido el trabajador; como se expresó líneas arriba, extremo que fue incumplido por la parte demandada.

Referente a la multa del 30%, al haberse demostrado que la trabajadora fue despedida de forma intempestiva, y al no haber cancelado sus beneficios sociales hasta el momento, corresponde se imponga dicha sanción por el retraso en el pago de dichos beneficios a su favor, conforme determina el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.