Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 317/2013
Sucre: 19 de junio 2013
Expediente: CB – 45 – 13 - S
Partes: Janeth Hortencia Espinoza y Primo Espinoza Garvizu. c/ Noelia Núñez Torrez.
Proceso: Tenencia y guarda de niño
Distrito: Cochabamba.
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 311 a 313 interpuesto por Noelia Núñez Torrez, contra el Auto de Vista (Nº 02/2013) de 07 de enero de 2013 cursante de fs. 306 a 308 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en el proceso de tenencia y/o guarda de niño seguido por Janeth Hortencia Espinoza y Primo Espinoza Garvizu contra la recurrente; la respuesta al recurso de fs. 316 a 317; el auto de concesión de fs. 318; los antecedentes del proceso; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Janeth Hortencia Espinoza de Estrada y Primo Espinoza Garvizu, de fs. 8 a 11 interponen demanda de tenencia y guarda de niño, contra Noelia Núñez Torres (madre) con respecto al niño Sergio Estrada Núñez, demanda ampliada de fs. 31 contra el padre biológico Nelson José Estrada Espinoza, de cuyo contenido se resume lo siguiente: indican que producto de una convivencia que mantuvo su hijo y nieto Nelson Estrada Espinoza con Noelia Núñez Torres por el espacio de ocho meses aproximadamente en el 2008, nació el niño Sergio Damián Estrada Núñez (tres años de edad) y debido a la incompatibilidad de caracteres y mala conducta y su adicción al alcohol de la indicada señora tuvieron que separarse, y por acuerdo con la madre el niño posteriormente quedó bajo el cuidado de los demandantes por el término tres años y siete meses en la ciudad de Oruro, hasta que en enero del 2012 por motivos de salud viajaron a la ciudad de Cochabamba ocasión en la cual comunicaron a la madre para que pueda ver a su hijo y los siguientes días ya no supieron nada de él; en tanto que con relación al padre biológico, indican por motivo de trabajo y su precaria situación económica no le permite cumplir con su rol de padre, además de tener otro hijo de 13 años.
Sustanciado el proceso en primera instancia, la Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia Nº 094 del 22 de octubre de 2012 cursante de fs. 285 a 289 y vlta., declara probada la demanda disponiendo que el niño Sergio Damián Estrada Núñez quede bajo la guarda legal de los demandantes a ser ejercida en el lugar de residencia de los guardadores, disponiendo al mismo tiempo varias medidas, entre otras las siguientes: a) Que, los guardadores asuman la responsabilidad de velar por el cuidado, atención y protección integral del niño, así como de interponer las acciones legales pertinentes a fin de garantizar su interés superior; b) Ordena a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Oruro realizar el seguimiento de la guarda durante dos años y eleve informes cada seis meses; c) Que, Noelia Núñez y Nelson Estrada (progenitores) reciban apoyo psicológico a través del Servicio de Orientación Familiar S.O.F. dependiente del Arzobispado, instancia que deberá elevar informes semestrales, como también ordena a los progenitores acudan al Proyecto Escuela de Padres dependiente del SLIM, instancias que deberán elevar informes trimestrales; d) Que, Noelia Núñez (madre) asista a Alcohólicos Anónimos, debiendo presentar el respectivo informe cada tres meses; e) que ambos progenitores colaboren en los gastos de manutención de sus hijos, debiendo para el efecto abrir una cuenta de ahorro; f) que la Sra. Jhaneth Espinoza a fin de asumir adecuadamente la guarda legal, reciba orientación psicológica a través del SLIM de Oruro, instancia que deberá informar cada seis meses; g) Con el fin de que los progenitores mantengan relación con su hijo, dispone que los guardadores traigan al niño a esta ciudad (Cochabamba) cada fin de semana, debiendo desarrollarse las visitas dentro del marco de respeto y nunca en estado de ebriedad; h) Finalmente dispone que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la Casa Comunal “Tunari”, realice el seguimiento respectivo con relación al niño Israel Núñez, y en caso de evidenciarse vulneración de sus derechos, inicie las acciones legales a fin de restituirlos.
En apelación la Sentencia Nº 094 de fs. 285 a 289 y vlta., interpuesto por la demandada (madre), la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista de 07 de enero de 2013 cursante de fs. 306 a 308, confirma la Sentencia apelada con la modificación parcial, excluyendo a la señora Noelia de la obligación de acudir a Alcohólicos Anónimos como así excluyendo a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Casa Comunal “Tunari” de realizar el seguimiento con relación al niño Israel Ruiz Núñez; en contra de esta Resolución de segunda instancia, la demandada Noelia Núñez Torrez recurre en casación en el fondo.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
La recurrente interpone recurso de casación en el fondo, de cuyo contenido se puede resumir lo siguiente:
Indica que en su recurso de apelación cuestionó la Sentencia por haber considerado al informe social (fs. 248-259) como prueba base para la emisión de dicha Resolución, cuestionando a dicho informe de incompleto ya que no se habría realizado el trabajo de campo y entrevistas de manera profunda a la familia de los demandantes, no se habría realizado una valoración pormenorizada a la demandante Janeth Hortensia Espinoza de Estrada quien tendría un matrimonio desintegrado, ni se realizó la entrevista al Sr. Primo Espinoza Garvizu, acusando a dicho informe de parcializado a favor de los demandantes.
De la misma manera, refiriéndose a su apelación la recurrente indica que el informe psicológico (fs. 261-265) también es incompleto, donde se indica que la demandante Janeth Hortensia es una persona dominante, sobreprotectora, agresiva y que es dependiente económicamente de su padre Primo Espinoza Garvizu de 83 años y Nelson José Estrada Espinoza (padre del niño) es dependiente de su madre (demandante) aspecto que hace no sea responsable con su hijo y al otorgarle la guarda legal del niño a la abuela paterna se lo estaría condenando a lo futuro a un destino similar al de su padre.
Manifiesta también que en su memorial de apelación (punto 6), en cuanto a las pruebas literales de fs. 1 a 8 y demás pruebas documentales, no se habría dado la fuerza probatoria ni citado las normas que corresponden.
Que, el Auto de Vista en su punto 1, respecto a los informes psicológicos desvía su valoración vulnerando el art. 253 núm. 2) del Código de Procedimiento Civil incurriendo en error de hecho al no valorar dicha prueba, acusando al mismo tiempo al Juez A quo de haber incurrido en incorrecta aplicación del art. 1296 del Código Civil, 374 y 397 de su Procedimiento, los cuales se refieren a despachos, títulos y certificados públicos y no para informes técnicos, ya que no se habría encontrado ningún indicador de que su persona sea alcohólica dependiente.
Con tales argumentos termina invocando al Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista impugnado y declare improbada la demanda en todas sus partes, disponiendo que su hijo continúe con su persona.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Al haber sido interpuesto recurso de casación únicamente en el fondo con los mismos argumentos del recurso de apelación a la Sentencia, sin especificar las causas previstas en el art 253 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo no obstante esa deficiencia, con el fin de dar una respuesta a la recurrente, se pasa a considerar dicho recurso, no sin antes realizar una breve consideración respecto al interés superior e integral que representan los derechos de los menores.
La Constitución Política del Estado y el Código del Niño, Niña y Adolescente, se inscriben dentro de la corriente de protección integral adoptada por la Convención de las Naciones Unidas, orientada sobre la base de la consideración fundamental del principio rector del interés superior del menor, considerando a toda niña, niño y adolescente como titulares de todos los derechos; en ese entendido las autoridades en la Resolución de los conflictos, en todo proceso ya sea administrativo o judicial donde se encuentren involucrados niñas, niños y adolescentes, deben interpretar y aplicar las normas legales siempre en procura del interés superior del niño, ya que los mismos por su sola característica de indefensos, se encuentran en condiciones de vulnerabilidad frente a la sociedad, de ahí que la normativa legal en el tema de los derechos de los menores es bastante amplia y protectora.
Establecido lo anterior, en el caso de Autos la recurrente indica que en su recurso de apelación cuestionó la Sentencia por haber considerado al Informe social de fs. 248-259 como prueba base para la emisión de dicha Resolución, acusando al informe social de incompleto y parcializado, afirmando que no se habría realizado el trabajo de campo y las entrevistas de manera profunda a la familia de los demandantes, no se habría realizado una valoración pormenorizada a la demandante Janeth Hortensia Espinoza quien tendría un matrimonio desintegrado, ni mucho menos se realizó la entrevista al Sr. Primo Espinoza Garvizu (bisabuelo paterno del niño).
Cuestiona también al Informe psicológico de fs. 261 a 265 calificándolo de incompleto, donde se habría establecido que la demandante Janeth Hortensia es una persona dominante, sobreprotectora, agresiva y dependiente económicamente de su padre Primo Espinoza Garvizu de 83 años y que su hijo Nelson José Estrada Espinoza (padre del niño) es dependiente de su madre, haciendo que esa situación no sea responsable con su hijo y al otorgarle la guarda legal del niño a la abuela paterna se lo estaría condenando en lo futuro a un destino similar al de su padre, aspectos que no habrían tomado en cuenta los jueces de instancia.
Al estar centrado el recurso de casación básicamente en el cuestionamiento del Informe social e informe psicológico, es necesario referirse a los mismos para ver si es evidente lo afirmado por la recurrente; en ese entendido diremos que el Informe Social que cursa de fs. 248 a 259 es relativamente amplio donde se encuentra inmerso el trabajo de campo y las entrevistas personales realizadas por la profesional socióloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado a cada una de las partes en conflicto y demás personas involucradas en el tema en sus respectivos domicilios reales, no advirtiéndose que en dicho informe se hubiera aplicado de manera pormenorizada únicamente respecto a la recurrente y al niño como se afirma en el recurso, toda vez el referido informe también da cuenta de la situación de la demandante Janeth Hortencia, haciendo conocer que la misma se encuentra separada de su esposo Napoleón Estrada, como así pone en conocimiento de la situación económica y de las condiciones materiales en que vive dicha persona contando con las comodidades necesarias; de la misma manera se evidencia que se realizó la entrevista al Sr. Primo Espinoza Garvizu (bisabuelo paterno del niño) manifestando ser jubilado que goza de una renta mensual de Bs. 3.012.- y que cuenta con una casa propia y un microbús que pronto lo pondrá al servicio de trasporte público, donde al mismo tiempo se hace notar que el niño tiene sentimientos de afecto hacia los abuelos paternos mencionando que ellos son sus papás y poniendo a un segundo plano a sus progenitores y al entorno familiar materno.
De la misma manera el Informe Psicológico que cursa de fs. 261 a 265, también contiene la valoración psicológica realizada a cada una de las personas involucradas en el problema, donde se resalta la situación del niño identificándolo como tímido, con mucha inhibición y temor denotando en lo afectivo emocional inseguridad con fuertes sentimientos de soledad donde la figura paterna y materna son muy distantes percibiendo a la madre como una figura agresiva que le casusa temor siendo su mundo y referente la guardería en la que pasa todo el día, donde nuevamente se pone de manifiesto que el niño siente más cariño con la familia paterna.
En cuanto a la madre del niño, se la identifica con indicadores de consumo de bebidas alcohólicas y tendencias agresivas como también depresivas fuertemente ligadas con aspectos relacionados con la autodestrucción; respecto a la demandante Janeth Hortencia Espinoza (abuela paterna) se la presenta como una persona dominante, sobreprotectora que lleva las riendas de su familia aunque se identifica en su persona una cierta agresividad, y finalmente al Sr. Primo Espinoza (bisabuelo paterno) se lo identifica como una persona amable y pilar fundamental de su familia, que siente mucho afecto por su bisnieto Sergio debido a que el niño convivió con él y su familia desde muy pequeño.
Si bien se identifica a la Sra. Janeth Hortencia como dominante y sobreprotectora, sin embargo la protección tratándose de un niño es necesaria, siendo además un derecho de todo niño que se encuentra establecido en la Constitución Política del Estado, en la Ley Nº 2026 y en los convenios y tratados internacionales; al haber la Juez de la causa otorgado la guarda legal del niño a la abuela y bisabuelo paternos, lo hizo en función al interés superior del niño, toda vez que la madre al margen de atravesar por las dificultades personales señaladas descritas en el informe social y psicológico y por motivos de trabajo se encontraría en la imposibilidad de atender al niño descuidándolo casi por completo, además de tener otro niño de escasos ocho meses que habría sido reconocido por un pariente suyo y no por su padre biológico.
Que, de acuerdo al art. 271 del Código Niño, Niña y Adolescente, el Equipo Interdisciplinario de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia en el ejercicio de sus funciones actúa con autonomía de gestión y los informes técnicos que emite tienen la característica de ser imparciales bajo responsabilidad funcionaria y se constituyen en orientación fundamental para la toma de decisiones del Juez de la causa.
De lo señalado, queda claro que la Juez de la causa bajo los parámetros del informe social y psicológico y demás pruebas aportadas y producidas en el proceso y tomando en cuenta el interés superior del niño, decidió otorgar la guarda legal del niño a los abuelos paternos bajo seguimiento riguroso a ser realizado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Oruro, instancia que tiene la obligación de remitir informes al Juez de la causa cada seis meses, y en caso de detectarse irregularidades o mal trato al niño, la guarda puede ser revocada aún de oficio por el Juez, tal como lo establece el art. 49 de la Ley Nº 2026; decisión que fue confirmada por el Tribunal de Alzada con algunas modificaciones y que en el fondo se encuentran conforme a las disposiciones de la Ley Nº 2026.
Otro aspecto reclamado por la recurrente es referente a la falta de cita de las normas legales en la valoración de las pruebas; al respecto, la Juez de la causa en el Tercer considerando de la Sentencia realiza el análisis detallado de las pruebas y si bien no asignó una determinada norma legal a cada una de las pruebas, sin embargo parte de manera general citando como base legal los arts., 1296 del Código Civil y 374 de su Procedimiento en función a las cuales procedió a valorar y apreciar las pruebas en su conjunto, toda vez que de acuerdo al art. 397 del Código adjetivo de la materia, las pruebas deben ser apreciadas y valoradas en su conjunto y no de manera aislada, teniendo el Juez la obligación de valorar en Sentencia, únicamente las pruebas esenciales y decisivas.
Respecto a la valoración de los informes sociales y psicológicos, si bien este tipo de informes no constituyen prueba pericial propiamente, ya que tienen sus características muy particulares, cuya diferencia con la prueba pericial radica simplemente en la forma o aspecto procedimental de su obtención y producción, y si bien la ley tanto sustantiva como adjetiva no prevé de manera específica un valor probatorio para este tipo de informes, sin embargo no por ello dejan de ser medios probatorios, al contrario en los procesos donde se encuentran involucrados niñas, niños y adolescentes, los informes sociales y psicológicos se constituyen en instrumentos fundamentales e indispensables para la toma de decisiones del juez de la causa por la naturaleza y características especiales que implican dichos procesos, por ello deben ser valorados y apreciados conforme a ley, ya que dichos informes son emitidos por funcionarios públicos debidamente autorizados.
Otro aspecto advertido por este Tribunal es la determinación asumida por el A quo en el numeral 9) de la Sentencia respecto al régimen de visitas donde se dispone que las personas encargadas de la guarda deben llevar al niño cada fin de semana “a esta ciudad”, se entiende que la Juez se refiere a la ciudad de Cochabamba por ser esa la sede del Juzgado donde se tramitó la causa, y al haberse dispuesto en Sentencia que la guarda debe ser ejercida en el lugar de residencia de los guardadores, siendo que estos últimos tienen fijado su domicilio en la ciudad de Oruro, así se infiere por la solicitud de autorización de viaje (fs. 242) a esa ciudad que realizó la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado para realizar las entrevistas a los demandantes; esa situación de constante traslado del menor, en los hechos resulta demasiado onerosa y hasta perjudicial y no condice con el interés superior del niño ya que se lo estaría sometiendo a un sacrificio desmedido el tener que viajar cada fin de semana desde la ciudad de Oruro a la ciudad de Cochabamba y viceversa para tener encuentro con su madre.
Tomando en cuenta que la niñez se constituye en el centro de protección de la sociedad y del Estado conforme lo previene el art. 60 de la Constitución Política del Estado y art. 158 de la Ley Nº 2026, y en el caso de que los progenitores dejan de tener la guarda del niño y éste pase bajo el cuidado y protección de terceras personas, son los padres quienes tienen la obligación de visitar al niño en el lugar donde se encuentre, y no el niño a los padres, ya que por su condición de niño, no se encuentra en las posibilidades físicas, materiales ni económicas de poder trasladarse al lugar donde residen sus padres, más aún si la distancia es larga como ocurre en el caso presente, aspectos que no fueron tomados en cuenta por la Juez de la causa ni por el Tribunal de Alzada, correspondiendo en todo caso ser rectificada la decisión asumida en el numeral 9) de la parte dispositiva de la Sentencia, estableciendo que las visitas tengan que realizarlo los padres en el lugar de residencia o guarda del niño, de tal manera que el niño no tenga que trasladarse donde vive la madre o el padre, cuya frecuencia de visitas debe ser establecidas previa coordinación con la Juez de la causa y evaluación de los informes a ser presentados por las instituciones correspondientes que se tiene ordenado en el numeral 5) de la parte dispositiva de la Sentencia.
Finalmente, no es pertinente la exclusión realizada por el Tribunal de Alzada del numeral 10) de la parte dispositiva de la Sentencia referente al niño Israel Ruiz Núñez, toda vez que la Juez de la causa respecto a ese punto no adoptó una determinación de fondo, simplemente dispuso que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia realice el seguimiento a la situación del niño, ya que toda autoridad ante el conocimiento de la situación de riesgo en la que se encuentren todo niño o adolescentes, está en la obligación de adoptar las medidas de protección y seguridad que correspondan en función del interés superior del menor, sin necesidad de que las partes lo soliciten, deber que es extensible a toda la sociedad y al Estado conforme lo previene el art. 60 de la Constitución Política del Estado y art., 158 de la Ley 2026; en ese sentido, corresponde que se reponga el numeral 10) establecido en la parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia.
Por lo anteriormente señalado corresponde resolver en la forma prevista por los arts. 271 num. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo I núm., 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en el fondo interpuesto por Noelia Núñez Torrez, contra el Auto de Vista (Nº 02/2013) de 07 de enero de 2013 cursante de fs. 306 a 308 pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas.
Se repone y mantiene vigente el punto diez (10) de la parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia, indebidamente excluido por el Tribunal de Alzada; de la misma manera se readecua y reorienta el punto 9) de la parte dispositiva de la Sentencia, disponiéndose que las visitas tengan que realizarlo los padres en el lugar de residencia o guarda del niño, de tal manera que el niño no tenga que trasladarse donde vive la madre o el padre, cuya frecuencia de visitas debe ser establecidas previa coordinación con la Juez de la causa y evaluación de los informes previstos en el numeral 5) de la parte dispositiva de la Sentencia.
Se regula honorario en la suma de Bs.700 (Setecientos 00/100 Bolivianos).
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.