AS/0323/2016

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 323/2016.

Sucre, 20 de septiembre de 2016.

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ.453/2016.

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.” y la casación en el fondo de fs. 141 a 142, interpuesto por Joaquín Copari Ticona, respectivamente, contra el Auto de Vista Nº 530/2015 de 23 de octubre, cursante de fs. 127 a 129, pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral seguido por Joaquin Copari Ticona contra la EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA, el Auto a fs. 145 que concedió los recursos, los antecedentes del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso social, la Juez de Partido Tercero de Trabajo y Seguridad Social Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre, emitió la Sentencia Nº 31/2015 de 17 de abril de 2015, de fs. 95 a 98 vta., declarando probada en parte la demanda social de 25 de septiembre de 2014 cursante de fs. 20 a 23 vta., de obrados, sin costas, en mérito se deberá cancelar a favor del demandante por los siguientes conceptos debiéndose descontarse el monto cancelado conforme al finiquito a fs. 75, desahucio, indemnización, vacaciones, lactancia y sueldo devengados, en la suma de Bs.12.752,87.- (Doce mil setecientos cincuenta y dos 87/100 bolivianos), más lo que corresponda los derechos de actualización señalada en el art. 9 del DS N° 28699 de mayo de 2006 que se calificara en ejecución de sentencia.

En grado de apelación formulada por ambos sujetos procesales de fs. 104 a 105 y 108 a 109 vta., respectivamente, la Sala Civil, Comercial y Familiar Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 530/2015, confirmó en forma íntegra la Sentencia N° 031/2015, sin costas, por existir doble apelación.

Dicho fallo motivó los recursos de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”, como el recurso de casación en el fondo, de fs. 141 a 142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona, en el que manifestaron ambas partes por separado lo siguiente:

I.1. En el primer recurso de casación en el fondo de fs. 135 a 137, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”, expresa lo siguiente:

Que, el auto de vista se habría limitado a indicar que las pruebas fueron valoradas correctamente, sin revisar los argumentos que expusieron, aplicándose indebidamente los arts. 4, 158, 66, 150, 197, 198, 199, 200, 202. a) del Código Procesal del Trabajo (CPT). Acusa que la Juez a quo como el tribunal ad quem, no habrían valorado los documentos de fs. 75 y 80.

Que, la Juez a quo se habría extralimitado al amparar sus presunciones en el principio indubio pro operario, vulnerando su derecho a la defensa establecido en el art. 152 del CPT, así como en los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE), que la indebida y errónea interpretación de las leyes citadas, vulneró su derecho a la defensa al no realizar una correcta valoración de las pruebas.

Que, el auto de vista, habría hecho una incorrecta valoración, al fundamentar una reliquidación del finiquito, sin analizar la prueba aportada. Apoya su recurso citando doctrina, señala que el tribunal ad quem se limitó a reproducir sucintamente lo determinado en la sentencia.

Agrega, que el salario promedio indemnizable, fue efectuado en inobservancia y aplicación errónea del art. 19 de la LGT, incurriendo en falta de valoración de la prueba aportada de fs. 75 y 80. Que, la sentencia habría determinado el tiempo de prestación de servicios del 19 de julio de 2012 al 6 de enero de 2014.

Que, conforme al finiquito a fs. 75 los tres últimos salarios serían el de octubre percibiendo Bs.2.190.-, noviembre Bs.2.460.- y diciembre Bs.1.800.- , explica, que el salario básico es el mismo, empero; variaría las horas extras, del cual resultaría el salario promedio de Bs.2.150.-

Que, el demandante a fs. 24 y vta., habría expresado que en diciembre percibió Bs.2.155,51.-, el juez debió aplicar correctamente el art. 150 de la LGT, aclara que el demandante no habría probado que su salario era Bs.2.487,77.- hecho por el cual la Juez habría establecido el promedio de 2.521,25 BS.

Que, la Juez en el apartado II, habría concluido que el finiquito firmado por ambas partes, en conformidad a los arts. 151 y 159 del CPT tendría plena fuerza legal al estar refrendado por el Ministerio de Trabajo y Empleo, de forma errada habría establecido que los tres últimos meses percibidos serían agosto, septiembre y octubre.

Que, en aplicación correcta del art. 19 de la LGT el salario promedio indemnizable sería de Bs. 2.150 y no el determinado por el a quo. Refiere que se habría vulnerado el principio de primacía de la realidad prevista en el DS N° 28699, al no demostrar la veracidad de los hechos, y con el reconocimiento explícito que no habría efectuado horas extraordinarias en el mes de diciembre. Indica que debió haberse considerado el finiquito y las particularidades de la conclusión del contrato para el cálculo.

Que, la conclusión de la relación laboral, vulnera el principio de la primacía de la realidad inobservancia del art. 182.b) de la LGT, denuncia que el a quo habría realizado una incorrecta valoración de la prueba sin observar las de fs. 18 al 20 y 75 al 80 de obrados en la que se habría manifestado que la relación se concluyó el 6 de enero de 2014, e razón a la paralización de la obra por las observaciones del diseño de la obra, comunicado en su momento la desmovilización a los trabajadores, no siendo atribuible a la empresa.

Que, el contrato de trabajo por obra de fs. 18 y vta., en su cláusula sexta regularía el plazo, la forma conclusión del contrato en relación a lo establecido al art. 3 de la Ley N° 16187.

Arguye, que el contrato habría concluido de conformidad a lo pactado, sin que implique un despido intempestivo, debidamente visado en la entidad correspondiente, la Juez a quo no la habría valorado.

Agrega, que existen proyectos que acaban o se paraliza antes de tiempo, conforme la previsión del art. 3 del Decreto Ley (DL) N° 16187 de 16 de febrero de 1979., descrita en la cláusula sexta. Entiende que no se puede imponer un pre aviso, el art. 12 de la LGT establecería como regla a los contratos por tiempo indefinido, no siendo aplicable al caso al tratarse de un contrato por obra y de tiempo definido.

Que, en la indemnización, la Juez a quo no habría observado la prueba a fs. 75, condenando a la empresa el pago por segunda vez, habiéndose calculado el pago en el sueldo básico y no así en el salario promedio indemnizable, inobservando y aplicando erróneamente el art. 19 de la LGT, por falta de valoración de la prueba aportada de fs. 75 y 18 vta.

Que, el sueldo devengado contemplado en el finiquito a fs. 75, demostraría su cancelación, apoyando su petición con la citando jurisprudencia, refiere que no se observó el art. 159 del CPT.

Que, en la lactancia, la Juez a quo no habría valorado del finiquito, estando cancelado, habiendo aplicando incorrectamente el art. 159 del CPT, incurriendo en el mismo error el tribunal ad quem. Asimismo al haber determinado la actualización y pago de la multa del 30% sin valorar el finiquito, no se consideró que fue cancelado dentro el periodo de los 15 días de la conclusión de la relación laboral.

Concluye, solicitando se case el auto de vista y sea con responsabilidad.

I.2. En el segundo recurso de casación en el fondo, fs. 141 a 142 interpuesto por el actor Joaquín Copari Ticona, quien sostuvo:

Que, los vocales no habrían realizado una correcta valoración de la prueba, en referencia a los tres puntos que apeló, pronunciándose de forma general sin especificar ni fundamentar, mencionando que le habrían pagado, no siendo fundamento de apelación sobre la cancelación del finiquito. Que no le habrían cancelado, dando un valor al finiquito a fs. 75.

Indica, que ofreció como prueba el contrato de conciliación y pago de beneficios sociales a fs. 71, pese haber suscrito no habían cumplido con el pago al que se habría comprometido la empresa demandada, constituyéndose en un engaño, que a la fecha no se le habría pagado centavo alguno.

Indica, que la firma en el finiquito, no sería la de él, siendo falso, aclara que en dicho documento sólo estaría firmado por su persona y no así por los demandados, ni por el inspector de trabajo, sin haber recibido dinero alguno. Señala que la Juez y los vocales no habrían tomado en cuenta, tampoco analizado dicho documento por lo siguiente:

Explica que el punto 4 se habría establecido ese formulario no constituye ley entre partes, por su carácter esencialmente revisable y las cifras contenido no causarían estado, ni revestiría sello de cosa juzgada.

Refiere, que al análisis del finiquito presentado a fs. 91 documento de conciliación estaría suscrito en la ciudad de Sucre, y que hábilmente los personeros no habrían consignado la fecha, y el finiquito que habrían elaborado sería del 7 de enero de 2014, aspecto que no tomaron en cuenta los señores vocales al resolver la causa.

El segundo aspecto constituiría el finiquito a fs. 75 que le habrían dado un valor correspondiente, sin tomar en cuenta el punto cuatro referido que no causa estado.

Que, el tercer aspecto estaría referido a que los vocales no habrían tomado en cuenta el sello del finiquito, visado por el Ministerio de Trabajo en la ciudad de Tarija, indica que lo extraño es que habría sido elaborado el 7 de enero de 2014, y visado el 23 de diciembre de 2014, casi un año después. Asimismo, su visado habría sido realizado en Tarija, observa la firma y la diferencia de color de bolígrafo, la firma del inspector de otra ciudad, aspecto anularía y ratificaría lo demostrado refiere, que al existir solo su firma y no así de los demandados. Entiende que habría acreditado que no le habrían cancelado, asimismo reclamó en apelación.

Acusa que su persona jamás habría viajado a Tarija a firmar ningún documento menos el finiquito, con lo que se habría vulnerado el art. 13. f), al no haberle cancelado por lo que recurre en el fondo, debido a que los vocales incurrieron en error de hecho y eso el derecho.

Concluye, solicitando se dicte Auto Supremo cazando parcialmente el auto de vista, manteniendo incólume en lo demás lo dispuesto por los señores vocales.

CONSIDERANDO II: Que, así planteados los recursos, corresponde su análisis y consideración, de donde se tiene lo siguiente:

II.1. Resolviendo el recurso de casación en el fondo, interpuesto por Patricia Laura Morales Tintilay en representación de la “EMPRESA CONSTRUCTORA INCICO LTDA.”

Que, del examen del recurso de casación, el auto de vista recurrido, los antecedentes del proceso y las normas aplicables a la materia, se tiene lo siguiente:

II.1.1. Sobre el promedio indemnizable, que en criterio de la institución recurrente, el a quo y el ad quem, habrían aplicado erróneamente el art. 19 de la LGT, sin valorar la prueba de fs. 75 y 80 cursante en obrados determinando de forma errada la misma.

Al respecto, de la revisión minuciosa del expediente, se tiene lo siguiente, que por auto de 1 de octubre del 2014, cursante a fs. 24 de obrados, la juez a quo ordeno la citación al demandado para que conteste bajo conminatoria de ley; conminatoria, que el legislador instituyo con la sanción de aplicarse la presunción legal contenida en el art. 124 del CPT que establece: “…la falta de contestación constituye un grave indicio en contra del demandado”, ahora bien, este aspecto no amerita prueba en contrario de conformidad a lo previsto por el art. 179 del CPT, sin embargo; la institución demandada, tubo y tenía el deber de pronunciarse respecto a la pretensión del demandante cuando aseveró que percibía: “un salario de Bs.2.487,77,” cursante a fs. 22 de obrados, empero; en su contestación de fs. 40 a 41, se avizora falta de pronunciamiento al respecto, en primer término constituyó en un grave indicio en su contra.

Que, por auto de 8 de diciembre del 2014 cursante de fs. 67, se observa que la Juez abrió el periodo probatorio para ambas partes, estableciendo que el demandante pruebe que percibía Bs. 2.487,77 y; en contrapartida, la empresa demandada pruebe todo lo contrario, en estricto apego a los arts. 66 y 150 del CPT.