Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 323/2019-RRC
Sucre, 08 de Mayo de 2019
Expediente : Tarija 42/2018
Parte Acusadora : Ministerio Público y otro
Parte Imputada : Hernán Javier Cayo Rivera
Delito : Violación de Infante, Niño Niña o Adolescente
Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva
RESULTANDO
Por memorial presentado el 23 de agosto de 2018, cursante de fs. 507 a 528; Hernán Javier Cayo Rivera, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 58/2018 de 3 de julio, de fs. 458 a 466 vta., y el Auto Complementario 06/2018 de 15 de agosto, pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Tarija contra el recurrente por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP), modificado por la Ley 348 de 9 de marzo de 2013 “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una vida Libre de Violencia”.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre (fs. 286 a 292 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Hernán Javier Cayo Rivera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas a favor del Estado y pago de daños y perjuicios a la víctima. Siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Auto Complementario 426/2016 de 3 de noviembre (fs. 300).
Contra la referida Sentencia y su complementario, el imputado Hernán Javier Cayo Rivera, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 319 a 342 vta.), resuelto por Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril (fs. 368 a 375) y Auto Complementario 05/2017 de 26 de abril (fs. 381 y vta.), que fueron dejados sin efecto por Auto Supremo 109/2018-RRC de 2 de marzo (fs. 443 a 452); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 58/2018 de 3 de julio, que declaró sin lugar la apelación planteada; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada; siendo resuelta la solicitud de complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución 06/2018 de 15 de agosto (fs. 471 y vta.), motivando la formulación del presente recurso de casación.
I.1.1. Motivo del Recurso de Casación.
Del recurso de casación interpuesto, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se tiene:
El recurrente denuncia defecto absoluto inconvalidable previsto en el art. 169 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por nulidad de la notificación en relación al art. 166 incs. 1), 2), 4), 5) y 6) del CPP, alegando que se habría querido notificársele con el Auto de Vista anulado, y que no quiso firmar la notificación, porque refería que se notifique a su abogada defensora, dándosele por notificado el 9 de agosto de 2018. La abogada de la defensa recién fue notificada con el Auto de Vista 58/2018 el 14 de agosto de 2018; y ante ello se solicitó mediante escrito en las 24 horas complementación y enmienda, la que fue rechazada por extemporánea. Esto acarrearía la nulidad de la notificación, al no cumplir con los requisitos de validez expresados en el art. 164 del CPP, donde en la notificación realizada de forma personal, no figura el lugar en la que se realizó, no se indica qué resolución se notificó, considerando la existencia de dos Autos de Vista, además que la copia no corresponde al original. Se debió considerar que el término se computaba desde la fecha de la última notificación, como ocurrió con anterioridad, vulnerando el derecho a la defensa técnica. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que los Autos de Vista deben ser notificados de manera personal para asegurar los medios de impugnación, atendiendo lo previsto por los arts. 115, 117, 118, 119, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación a los arts. 8 y 9 del CPP; por lo que se habría generado un absoluto estado de indefensión, vulnerando las reglas previstas en los arts. 167, 169 inc. 3) y 396 inc. 4) del CPP, en resguardo de los principios de igualdad, pro homine, de progresividad y del debido proceso.
I.2. Admisión del recurso.
Mediante Auto Supremo 896/2018-RA de 27 de septiembre, este Tribunal admitió el recurso de casación por flexibilización únicamente para el análisis del primer motivo por lo que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.
II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO
De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:
II.1. De la Sentencia.
Por Sentencia 66/2016 de 1 de noviembre, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Hernán Javier Cayo Rivera, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niño, Niña o Adolescente, bajo los siguientes argumentos:
El 21 de abril de 2015, el acusado Hernán Javier Cayo Rivera aprovechando que mantenía una relación de enamoramiento con la menor de iniciales JJCT de 12 años de edad, la llevó a su domicilio ubicado en el Barrio 3 de mayo por la parada de la línea “S” y en su dormitorio mantuvo tuvo relacionas sexuales consentidas con la víctima.
Seis meses después, en octubre del 2015, la menor se encontraba con un compañero de curso charlando en inmediaciones de su domicilio, motivo por el cual el progenitor de la víctima José Copaquira Mamani al sorprenderlos disgustado procede a regañar a su hija, amenazándola que le iba a pegar y votar de la casa, por lo que la menor le confesó que mantuvo relaciones sexuales con Hernán Javier Cayo cuando enamoraban el 21 de abril de 2015.
La anterior conclusión fue respaldada a partir de: [1] informe social efectuado a la menor (MP5), que precisó los mismos aspectos fácticos que los narrados por la víctima en su entrevista informativa; [2] Declaración de Pamela López Márquez, trabajadora social de la Fiscalía, que refirió haber efectuado la pericia social a la víctima corroborando la versión de la menor; [3] Declaración de José Capaquira Mamani; y, [4] Certificado médico forense, que establece que la menor el 2 de octubre de 2015, presentó desgarro antiguo a nivel de las 6 según las manecillas del reloj, que sugiere presión y penetración de un objeto romo duro compatible con el pene en erección; asumiendo el Tribunal que tanto la declaración de la víctima como de su progenitor convergen en aspectos esenciales respecto a la identidad del agresor y la agresión sexual
La sindicación efectuada por la víctima contra el imputado fue calificada de concomitante con la prueba MP13, pericia psicológica. Sobre este particular el Tribunal aclaró que el dictamen fue realizado a partir de la grabación de la entrevista a la víctima, aclarando que no se trata de una prueba o test de la verdad.
La Sentencia otorgó credibilidad a los aportes objetivos manifestados por la menor en su declaración, testimonio que resulta suficiente para informar el convencimiento del Tribunal sobre la responsabilidad del acusado al ser razonado, coherente y no confuso ni contradictorio en sus términos, que a ello se suma que ha sido confrontada con las demás pruebas, no encontrándose razón válida para no otorgar crédito al mismo, al no existir motivo alguno para perjudicar al imputado; y por el contrario se unen las sucesivas manifestaciones de la menor ante las trabajadoras sociales, la médico forense y la psicóloga, donde se detecta claridad y coincidencia en la incriminación al acusado.
En cuanto a la labor de subsunción de los hechos determinados a la conducta contenida en el art. 308 bis del CP, Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, se expuso que el acusado sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor JJCT, quien para la época de los hechos (21 de abril de 2015) tenía 12 años y 5 meses.
II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.
Notificado el imputado Hernán Javier Cayo Rivera con la Sentencia, interpuso recurso de apelación restringida, reclamando:
Vulneración al art. 124 del CPP, por insuficiente fundamentación de la sentencia, falta de motivación expresa sobre las conclusiones en la declaración del padre de la víctima, al solamente identificarse porciones de la misma, habiéndose desestimado otro tipo de cuestiones por razones idiosincráticas y de idioma.
La Sentencia adoleció del defecto contenido en el art. 370.1 del CPP; por cuanto, ni las testificales, ni las documentales aportaron a establecer si la víctima tuvo acceso carnal con el acusado, elemento indispensable para la comisión del delito contenido en el art. 308 bis del CP, sin que pueda considerarse que la “relación sexual” sea sinónimo de acceso carnal, pues la primera no exige necesariamente la existencia de penetración y a partir de la cual el Tribunal de Sentencia, entendió que el delito se había configurado.
La prueba MP2, que es la entrevista tomada a la víctima por la psicóloga, fue valorada de manera contradictoria, pues si bien constituye el fundamento probatorio central de la sentencia; empero, a la vez sobre ello resultaba impertinente al no aportar al objeto del juicio.
Denunciando errónea aplicación de la Ley sustantiva con base en el art. 370 inc. 1) del CPP, reclamó la inexistencia de incongruencia entre la acusación y la Sentencia, ya que la Fiscalía acusó el delito de violación a menor y el Tribunal de Sentencia con suposiciones subjetivas e indeterminaciones, determinó su condena. Apoyado en el art. 169 inc. 4) del CPP, solicitó la nulidad del proceso con reposición de obrados hasta el vicio más antiguo y nuevo juicio oral por otro Tribunal, por incongruencia entre los hechos relatados en la acusación y los descritos en la Sentencia.
Reclamó que los hechos eran indeterminados en día y hora, porque la víctima sólo señaló el 21 de abril, sin precisar el año. Añadió que su persona no participó en el nombramiento, juramento de peritos ni conoció los puntos de pericia.
Denunció inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, considerando transgredidos los arts. 407, 370 incisos 1), 5) y 6); 270 incisos 2) y 3), 172, 173, 267, 284, 285, 297, 13, 71, 167 y 169 del CPP en relación con los artículos 11, 12, 13, 20, 37, 40 y 308 bis del CP; ya que, la sentencia en ninguna parte poseyese fundamentación sobre la existencia y condiciones especiales de comisión del delito. Señaló también que la fundamentación sobre la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal, es insuficiente, pues respecto a las pruebas MP2, MP8 y “MP” no se adecuan al art. 308 del Código Penal, ya que la sentencia se limita a hacer afirmaciones corroborativas de la entrevista. Agrega que no se determinó porqué la expresión relación sexual, fue tomada por el Tribunal como sinónimo de acceso carnal, sin saber si hubo penetración, vaginal u oral y si fue mediante la introducción o penetración del sexo viril o de otras partes del cuerpo o de objetos con fines libidinosos. Añade que no se estableció el dolo, pues no se determinó que su persona tenía conocimiento que la víctima era menor de edad, habiéndose dicho simplemente que la había acompañado al colegio.
Con relación al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 3) del CPP, expresó que la sentencia se pronunció sin individualizar los actos o circunstancias que pueden ser considerados como demostración de la autoría por limitarse a simples referencias de las expresiones de la víctima. Agrega que la Sentencia se basa en la prueba MP2 y los soportes de las pruebas MP3, MP4 y MP5, que sólo demuestran la existencia de la denuncia realizada por el padre de la víctima.
En ninguna parte de la Sentencia se fundamentó la forma en la que su conducta se adecuó al ilícito denunciado, el Tribunal de Sentencia no efectuó la enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, sobredimensionando las pruebas valoró de manera defectuosa, asimismo expresó hechos inexistentes que no se consignan en ningún medio probatorio.
Las pruebas MP3, MP4, MP5, MP6 no significan conclusión, evidencia o prueba y sólo transmiten la inexistencia de todos los elementos que configuran el delito, concluyendo que en esas condiciones no se tiene suficientemente individualizado del imputado.
De la prueba MP8, que es el dictamen psicológico de la perito Yuli Marcela Tapia Castillo e informe social pericial, carente de las exigencias previstas en el art. 213 del CPP, se habría determinado adjunten a los resultados las operaciones realizadas, cuya orden fue incumplida, persistiendo la afectación a la norma procesal. En similar sentido, denunció que la prueba MP8, no fue considerada por el Tribunal de Sentencia, describiendo otro informe psicológico (MP13), manifestando que fue realizado por la misma perito, el que jamás fue incorporado.
Con base en el art. 370 inc. 4) del CPP, indicó que en el juicio se incorporaron pruebas por su lectura sin que se tratasen de pruebas anticipadas. En el caso de la prueba MP13, no fue ofrecida a las partes y su introducción no permitió que el imputado pudiese preparar su defensa. También se incorporaron declaraciones por medio de informes sociales contraviniendo los arts. 350 y ss. del CPP. Sobre la prueba “MP”, denunció que fue obtenida en contravención al art. 307 del CPP; ya que, no se le notificó personalmente, sino a través del Gobernador del Penal donde reside.
Bajo el defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, el apelante dedujo que la Sentencia no se halla fundamentada, que se presentó prueba de descargo como lo fue el caso de la codificada D7, que acreditaba un viaje realizado por el imputado a Potosí, fecha en la que el supuesto delito habría acontecido, siendo desestimada por los de mérito, manifestándose que no prueban la realización efectiva de un viaje y que ello fue desvirtuado con la aseveración de la menor que indica al 21 de abril de 2015, como momento de comisión de los hechos.
Relacionado al defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, indicó que la prueba presentada por la defensa codificada D7, consistente en tres boletos de viaje en bus, fue acreditada también con dos declaraciones, sin que el Tribunal de Sentencia haya valorado la prueba de descargo.
Denunció también la contradicción entre la parte dispositiva y la parte considerativa de la Sentencia, como defecto del art. 370 inc. 8) del CPP, precisando que la Sentencia posee juicios de valor subjetivos sin sustento fáctico ni probatorio.
II.3. Del primer Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril.
El Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Tarija, declaró sin lugar el citado recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, bajo la siguiente fundamentación:
Sobre la falta de fundamentación y motivación denunciada en el orden de los arts. 124 y 370 inc. 1) del CPP, fue declarada sin lugar en alzada, transcribiendo porciones de la Sentencia (Considerandos III y IV), en conclusión que la primera de las normas fue cumplida a cabalidad, habiéndose expuesto con claridad y propiedad los hechos en los que se asentó la convicción asumida y los preceptos en los que el fallo de grado se basó, ajustándose a una estructura lógica y secuencial de fácil entendimiento. Conclusión que fue respaldada con una porción del Auto Supremo 44/2014 de 20 de febrero, en la que se destacan las exigencias procesales extendidas desde el art. 124 del CPP, que son, claridad, lógica y calidad de expresa, completa y legítima.
Sobre el reclamo de defectuosa valoración de la prueba, se dijo que el Tribunal de Sentencia hizo una correcta valoración de los elementos de prueba incorporados al juicio; siendo que, en el caso de la declaración de la víctima, con apoyo en el art. 15 inc. 4) de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, art. 47 de la Ley 348, arts. 60 y 115.I de la CPE y los contenidos jurisprudenciales del Auto Supremo 025/2010, se concluyó que la decisión del Tribunal de juicio había sido correctamente valorada al afirmar que la entrevista depuesta por la víctima tiene “presunción de veracidad”, más cuando se describen detalles de tiempo, forma, modo y lugar, generando la convicción de que el imputado ha tenido acceso carnal con la menor las fechas indicadas, la que además como se tiene expresado se halla corroborada por otros medios de prueba, añadiendo sobre el particular que la única forma mediata de comprobar que la persona a la cual se juzga es culpable o inocente es agotando todos los medios de prueba legales introducidos al debate.
Sobre la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, se determinó que la aplicación del art. 308 bis del CP, con la modificación sufrida por efecto del art. 83 de la Ley 348, ha sido correcta; ya que, a más de haberse elegido una norma vigente dentro de un determinado rango de tiempo en la comisión del hecho, los presupuestos del tipo y la tutela al bien jurídico protegido han sido detectados, no existiendo ninguna relevancia el supuesto consentimiento de la víctima en la relación sexual, al aseverar que no fue por fuerza, configurándose el hecho ilícito por el acceso carnal que tuvo con el imputado hacia ella, sin importar que no hubiere empleado medios de coacción para lograr su propósito.
En relación a la denuncia de afectación de los arts. 11, 407 y 370 inc. 8) del CPP, se declaró sin lugar expresando que no basta su sola enunciación, sin que se haya expuesto con claridad y precisión de qué manera se ha incurrido en tales defectos, siendo igualmente irrelevante el argüir que se ha hecho reserva de apelación.
Con referencia a la denuncia de que la Sentencia fue dictada sin especificación, actos o circunstancias que demostrasen la autoría, en alusión al art. 370.3 del CPP, haciendo paráfrasis del Considerando III de aquel fallo, se señaló que éste contiene una adecuada síntesis de la acusación Fiscal y la adhesión de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, exponiendo con claridad el hecho, la individualización del autor y la víctima, la actividad desplegada, el lugar y fecha donde el ilícito se consumó; aspectos que delimitaron el objeto del proceso sobre el que la actividad probatoria en juicio oral fue desarrollada, haciéndose constar que el Tribunal A quo otorgó credibilidad sustancial a la declaración entrevista de la víctima sin que se percatase de contradicción alguna, confirmando una vez más que lo argüido por la defensa no es evidente, no teniendo tampoco ninguna trascendencia a la alusión de sobredimensión de pruebas al no especificar cuáles o qué prueba, precisando además que al Tribunal de la alzada no le está permitido ingresar a revalorizar la prueba.
Sobre el agravio de que la Sentencia se basó en elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio o incorporados por su lectura, se manifestó que el interés de la víctima debe ser priorizado en el marco del art. 60 Constitucional, dentro de la consideración de los arts. 33 y 58.5 de la Ley 348 y el art. 15.4 de la LPVDS, finalizando que no es imprescindible la comparecencia a juicio de las víctimas en este tipo de hechos. Asimismo, la denuncia de indebidas exclusiones probatorias sólo es factible ante la existencia de prueba ilícita cuya obtención haya vulnerado derechos y garantías o que haya sido obtenida con un procedimiento o medio ilícito.
II.4. Del Auto Supremo 109/2018-RRC de 2 de marzo.
Notificado el imputado Hernán Javier Cayo Rivera con el Auto de Vista, interpuso recurso de casación, que resuelto en el fondo, dejó sin efecto el Auto de Vista 19/2017 y estableció la siguiente doctrina legal aplicable:
“…Como se tiene expuesto, la sentencia posee un eje central basado en las alegaciones de la víctima, a partir del cual emprende su ejercicio de valoración probatoria y sobre la que los demás elementos de prueba y los propios razonamientos extractados de los mismos convergen. Tal descripción es precisamente la que el Tribunal de apelación debió dar respuesta; es decir, ejercer el control de logicidad en relación a la determinación circunstanciada del hecho, la valoración probatoria y la subsunción al tipo penal acusado; aspectos que, no ocurrieron en la resolución en análisis.
El recurso de apelación que dio origen al mentado Auto de Vista a fs. 333, reclama que la sentencia se dictó ‘sin individualizar los actos o circunstancias que pueden ser considerados como demostración de la autoría’ (sic), para más adelante reclamar la existencia de contradicciones entre lo alegado por la menor y lo valorado en torno a los informes de Intervención Social, requeridos por el Ministerio Público; asimismo, declara que las conclusiones realizadas sobre las pruebas MP2, MP3, MP4, y MP5, sólo probarían la interposición de una denuncia, más no ‘conclusión, ni evidencia, tampoco elemento constitutivo del tipo penal’ (sic).
El planteamiento antes anotado extractado del memorial del recurso de apelación restringida, debió ser absuelto por el Tribunal de alzada de forma suficiente; sin embargo esa instancia, a más de no consignar este motivo de apelación restringida de manera completa (véase el apartado I.4 a fs. 368 vta.) lo absuelve haciendo básicamente una paráfrasis de la Sentencia para después descartar la existencia de razón a favor o en contra del imputado; es decir, un relato de piezas en el expediente se sobrepone al deber de una respuesta jurídicamente sustentada.
Un tópico de interés sobre el tema confluye a los cauces que un determinado elemento de prueba o varios de ellos vayan a ocupar un lugar dentro de la teoría jurídica aplicable a cada caso en concreto; vale decir, que en un supuesto de subsunción de hechos a los elementos constitutivos del tipo bien cada elemento podría ser obtenido a través de un medio de prueba diferente, situación donde la labor de subsunción toma alerta justamente por esa variedad de fuentes. Empero, en los casos donde esa vertiente probatoria provenga de una o bien un número reducido de pruebas, la labor de subsunción debe ser redoblada por los jueces de grado y consecuentemente la revisión de esa tarea deberá en apelación abordar una cautela de mayor amplitud.
En el caso presente, la fuente probatoria primal, es justamente la prueba MP2. Lo dicho en ella organizó la actividad probatoria en juicio oral y determinó que los razonamientos de los de grado se orienten a respaldar su contenido, a través de medios referenciales, como lo fueron las atestaciones de otras personas y el contenido de prueba documental, que, si bien no constituyen mecanismos fuera de norma, si restringen la formación de la libre convicción del juez sobre la producción de la prueba ante sus ojos. La Sala considera que la presente es una situación altamente especial por el difícil equilibrio de resguardar paralelamente la necesaria protección de los derechos del menor y la efectividad de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal.
La situación anterior debió exigir el agotamiento de posibilidades tanto en la valoración de la prueba y el control que sobre ese ejercicio debió realizar el Tribunal de apelación, pues como se dijo antes, es a partir de un elenco probatorio reducido todos los demás contenidos de un fallo desde la determinación de hechos probados y no probados, la subsunción de éstos a un tipo penal e incluso la imposición de la pena dependen.
(…) La Sala tiene presente que la resolución impugnada posee orden y secuencia en su redacción, empero advierte que no serán necesariamente esas condiciones las que le doten de validez. El art. 398 del CPP a tiempo de pronunciarse sobre la competencia de los Tribunales de alzada, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, ordena una regla de doble vía pues, si bien expresamente impide el pronunciamiento de fallos ultra petita, a la par prohíbe también la emisión de fallos infra petita. Ordenando el deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones puestas en su consideración.
La labor de control de logicidad reconocida a los Tribunales de apelación, es en sí la función de mayor operatividad e importancia dentro la estructura orgánica de la jurisdicción ordinaria, pues son los jueces de apelación aquellos que marcarán la pauta y ejercerán el control en las manifestaciones que sobre la Ley se produzca en Juzgados y Tribunales y controlarán la intensidad de aplicación de los derechos y garantías constitucionales aplicadas en materia penal y principalmente. Por estas razones su labor, no se restringe a la llana función de verificación de cumplimiento de requisitos de validez, sino en reportar que el trabajo de Juzgados y Tribunales, tanto ha sido adecuado en norma como representa la más correcta de las decisiones.
La labor de control de logicidad, estima la verificación de los razonamientos hechos en Sentencia, si las conclusiones de los de grado no revisten cuestiones ilógicas o bien conduzcan al absurdo. Labor que de ninguna manera incumbe dar valor a las pruebas, pues en apelación no se exigen conclusiones, sino aplicación del saber y el derecho. En casos como los que ocupa este apartado, al Tribunal de sentencia por antonomasia le corresponderá evaluar la credibilidad de todas las atestaciones y medios de prueba producidas en juicio oral; mientras que al Tribunal de apelación le compete el control de esa valoración en lo que toca a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia, analizando situaciones tales como el respeto al canon de legalidad constitucional exigible para la obtención de los medios probatorios, la consistencia para provocar superar la presunción de inocencia y el deber de motivación; vale decir, si el elenco probatorio se halla dotado de los razonamientos para justificar la decisión final asumida.
En el caso en análisis, el Auto de Vista en cuestión ofrece un panorama de revisión general de la Sentencia, transcribiéndola o bien recurriendo a su paráfrasis; empero, sin haber agotado las pretensiones del imputado en su recurso de apelación restringida y menos brindar respuesta jurídicamente razonada sobre el mérito o no de los agravios expuestos, lo que conlleva no haber ejercido el deber de control sobre el tribunal inferior en grado…”.
II.4. Del Auto de Vista impugnado.
En cumplimiento a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 109/2018-RRC de 2 de marzo, el Tribunal de apelación emitió nueva resolución, conforme a los siguientes fundamentos:
El Tribunal de Sentencia adecúa el hecho ilícito al tipo penal de manera adecuada, toda vez que con el voto unánime de sus miembros, llega a la convicción de que el acusado sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor, corroborado por el certificado forense; elementos que fueron tomados en cuenta para subsumir la conducta del acusado al tipo penal del art. 308 bis del CP, mediante una valoración adecuada para fundar una condena ante el grado de certeza sobre la autoría del imputado más allá de la duda razonable.
Respecto a la prueba MP2, cuestionada por no contener fecha de realización y del hecho, de la revisión del acta de juicio, se pudo evidenciar que el acusado no ha objetado mediante exclusión probatoria, se indicó que no hubo objeción de las partes a dicha prueba, por lo que el acusado habría consentido o convalidado las pruebas, mereciendo en consecuencia la improcedencia de la objeción de la referida prueba.
Respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia, cabe señalar que el Tribunal de mérito asevera que la afirmación hecha por la víctima estuvo corroborada por la documental, testifical y pericial, lo que llevó al Tribunal de Sentencia a establecer la credibilidad de la versión de la víctima, no teniendo asidero los testimonios prestados por la progenitora del acusado, así como la prueba de descargo D7. Asimismo, en el Considerando V, relativo a la valoración jurídica, se describe el delito del art. 308 bis del CP, el cual no requiere de fuerza física o intimidación, ya que el hecho radica en el acceso carnal a una persona menor de catorce años, por lo que se determinó que la conducta del encausado se adecúe al tipo penal, cumpliéndose a cabalidad lo previsto por el art. 124 del CPP en la Sentencia, que cumplió con las exigencias de ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.
Sobre la defectuosa valoración de la prueba, particularmente respecto a la declaración de la víctima, de acuerdo a la normativa nacional, goza de protección y presunción de veracidad, creando convicción cierta y sin lugar a duda que el imputado ha tenido acceso carnal con la menor en la fecha indicada, acotando que la exigencia de comparecencia de la víctima en juicio, implica re victimización, no siendo procedente el considerar la necesidad de la víctima en juicio, además que tal circunstancia de ninguna manera puede generar un razonamiento contrario al establecido en sentencia, dado que el fallo se basó en elementos objetivos de prueba, al haberse agotado todos los medios de prueba introducidos al debate.
En cuanto al defecto del art. 370 num. 1 del CPP, se confirmó que por los antecedentes expuestos en el Auto de Vista, la subsunción del hecho explicitado en la hipótesis acusatoria, se adecúa a la norma jurídica sustantiva del art. 308 bis del CP, siendo trascendental conforme determina el art. 123 de la CPE.
En la denuncia de los defectos del art. 308 nums. 8 y 11 del CPP, se tiene que el Tribunal de Sentencia, en la parte considerativa de la Sentencia tuvo la certeza de la existencia del hecho y la culpabilidad del acusado, puesto que en ningún momento existió duda sobre la responsabilidad del acusado, lo que generó la condena, existiendo por ello congruencia en la parte considerativa y resolutiva de la Sentencia.
Atendiendo el defecto del art. 370 num. 3 del CPP, se destaca que en el Considerando II, se expuso con claridad y precisión los hechos, individualizando al imputado, así como a la víctima y la actividad desplegada por el autor, con lugar y fecha del hecho consumado, que en conjunto constituyeron el objeto del juicio, dando pie a la actividad probatoria de cargo y descargo, para finalmente asumir la decisión final de convicción positiva, haciéndose constar que se otorgó credibilidad sustancial a la declaración de la entrevista, sin que se percatase contradicción alguna, confirmando una vez más que lo argüido por la defensa no es evidente.
Al defecto del art. 370 num. 4 del CPP, se colige que no es imprescindible la comparecencia de la víctima a juicio en el tipo de hechos juzgados, no teniendo incidencia en la apreciación probatoria, así como tampoco se estableció asidero de la alegación de indebidas exclusiones probatorias, dado que aplicar el art. 172 del CPP es factible ante prueba ilícita, circunstancias que no fueron precisadas por el recurrente apelante.
III. ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS JURISDICCIONALES
En el caso presente el recurrente denuncia defecto absoluto inconvalidable previsto en el art. 169 del CPP, por nulidad de la notificación en relación al art. 166 incs. 1), 2), 4), 5) y 6) del citado código, al no cumplir con los requisitos de validez expresados en el art. 164 de la citada norma, en vulneración del derecho a la defensa técnica, atendiendo lo previsto por los arts. 115, 117, 118, 119, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE), con relación a los arts. 8 y 9 del CPP; inobservando las reglas previstas en los arts. 167, 169 inc. 3) y 396 inc. 4) del CPP, así como de los principios de igualdad, pro homine, progresividad y debido proceso, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.
III.1. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”.
III.2. Análisis del caso concreto.
Precisado el motivo de casación en el exordio del presente acápite III, corresponde señalar que el Código de Procedimiento Penal en los arts. 160 al 166, regula los requisitos, formas y condiciones en las que se debe efectuar y ejecutar la notificación con los actos procesales y resoluciones judiciales pronunciadas durante el proceso penal. Así el art. 160 del citado código establece que: “Las notificaciones tienen por objeto hacer conocer a las partes o a terceros las resoluciones judiciales. Las resoluciones serán obligatoriamente notificadas al día siguiente de dictadas, salvo que La ley o el Juez dispongan un plazo menor. Las que se dicten durante las audiencias orales, se notificarán en el mismo acto por su lectura…”.
Evidentemente, dada la naturaleza oral del procedimiento penal, resulta lógico que las resoluciones que se dicten durante las audiencias orales se notifiquen en el mismo acto; sin embargo, existen resoluciones respecto de las cuales el legislador ha previsto ciertas formalidades especiales de comunicación, por su directa relación con la efectivización de derechos fundamentales. En este orden, se tiene la norma contenida en el art. 163 del mismo Código, que dispone las excepciones a la norma general contenida en el art. 160 y previene los casos en los que la notificación deberá ser personal y la forma cómo debe practicarse, haciendo referencia a: “…1) La primera resolución que se dicte respecto de las partes; 2) Las sentencias y resoluciones de carácter definitivo; 3) Las resoluciones que impongan medidas cautelares personales; y, 4) Otras resoluciones que por disposición de este Código deban notificarse personalmente…”.
La citada disposición legal, además de subrayar que la notificación deberá ser personal, determina el cumplimiento de ciertas formalidades con el objetivo de lograr que el acto de comunicación cumpla su finalidad, que no es otra que la de hacer conocer a las partes involucradas el conocimiento efectivo y real de dichas resoluciones, disponiendo que: “La notificación se efectuará mediante la entrega de una copia de la resolución al interesado y una advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de la recepción. El imputado privado de su libertad será notificado en el lugar de su detención. Si el interesado no fuera encontrado, se la practicará en su domicilio real, dejando copia de la resolución y de la advertencia en presencia de un testigo idóneo que firmará la diligencia…”, en coherencia con lo dispuesto por el Auto Supremo 356/2012 de 28 de noviembre: “….por determinación del artículo 163 inciso 2) del Código de Procedimiento Penal, las sentencias y resoluciones de carácter definitivo deben notificarse de forma personal mediante la entrega de copia de la resolución al interesado bajo advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de la recepción. Y en caso de estar privado de su libertad el imputado será notificado en el lugar de su detención. Con la única salvedad que si el imputado no es encontrado, se la practicará en domicilio real en presencia de testigo idóneo quien firmará dicha diligencia.
Que en consecuencia se afirma como requisito imprescindible cumplir con la notificación personal (salvo la excepción citada) con toda resolución de carácter definitivo a efecto de proceder al control de los plazos procesales como señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal”.
Como se advierte, las formalidades con las que debe practicarse la notificación, no son un fin en sí mismo, están orientadas precisamente a efectivizar derechos fundamentales como los de defensa, de impugnación, de acceso a la justicia y el debido proceso, que se verían afectados si acaso el acto de comunicación no cumple con su finalidad. En efecto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponde recordar que en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004, la Corte señaló que el derecho a recurrir el fallo es: “una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”, que “procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho…”. A su vez la misma Corte en el caso Vélez Loor vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 ha considerado que: “…se genera una situación de impedimento fáctico para asegurar un acceso real al derecho a recurrir, cuando la sentencia a impugnar no es notificada al inculpado, de modo que, además de colocarlo `en un estado de incertidumbre respecto de su situación jurídica´, torna `impracticable´ el ejercicio del referido derecho…”.
En este sentido, no resulta válida la notificación que no guarde las exigencias procesales; de tal forma, que sólo con la efectiva notificación y conocimiento de toda decisión jurisdiccional a las partes, se asegura el garantizar las facultades y derechos que prevé la norma procesal; quedando bajo cuidado y control del Juez o Tribunal competente verificar que las notificaciones se realicen conforme dispone la norma jurídica, para así determinar el cumplimiento o no de los plazos procesales.
Consecuentemente, sólo cuando se notifica observando las exigencias formales, corre el cómputo del plazo que se tiene para apelar de las resoluciones, debido a que realizar un cómputo de plazos sin que exista una constancia de notificación coartaría severamente los derechos a recurrir de los fallos y la defensa, por ende, de acceso a la justicia al no existir certeza plena que el acto de comunicación cumplió con su finalidad, a menos que se tenga evidencia que no obstante la inobservancia de las formalidades que rigen el acto de comunicación exista certeza que el acto procesal cumplió con su finalidad y las partes tuvieron conocimiento efectivo del acto o resolución procesal.
Bajo estos fundamentos, en el caso de autos, para constatar si efectivamente se ha violentado el derecho a la defensa y aplicar en su efecto los principios de igualdad, pro homine, progresividad y debido proceso, es preciso remitirse a los antecedentes cursantes durante la tramitación del recurso de apelación restringida, para establecer si las notificaciones realizadas cumplieron o no su finalidad y las formas procesales.
En ese sentido se tiene cursante de fs. 319 a 342 vta., el recurso de apelación restringida planteado por el recurrente Hernán Javier Cayo Rivera, que luego de tramitado el traslado y la contestación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, posterior a la audiencia de fundamentación oral (fs. 367), se emite el Auto de Vista 19/2017 de 7 de abril, que posteriormente mereció Complementación mediante Auto 05/2017 de 26 de abril, que una vez notificado a la parte recurrente, se interpuso recurso de casación de fs. 416 a 422 vta., que fue declarado fundado en el fondo por Auto Supremo 109/2018-RRC de 2 de marzo.
Además, cursa el impugnado Auto de Vista 58/2018 de 3 de julio, por el cual el Tribunal de apelación emite nueva decisión en cumplimiento a la doctrina legal sentada por este Tribunal de casación, cuya resolución fuera notificada al imputado de manera personal el 9 de agosto de 2018 conforme cursa de la diligencia sentada a fs. 468, constatándose además notificación a la defensa técnica de dicho actuado el 14 de agosto de 2019. Asimismo, se tiene representación del oficial de diligencias a fs. 469, por la que se hace constar que el 9 de agosto de 2018, Hernán Javier Cayo Rivera se habría negado a ser notificado con el Auto de Vista emitido. Posterior a ello, cursa a fs. 470 vta., memorial de aclaración, complementación y enmienda interpuesta por el recurrente de 15 de agosto de 2018, que fuera resuelto por Auto 06/2018 de 15 de agosto que declaró la extemporaneidad de la solicitud de aclaración, complementación y enmienda (fs. 471 vta.).
De la compulsa realizada se tiene la existencia de dos notificaciones realizadas al recurrente; una de manera personal y otra, mediante su defensa técnica. Ambas notificaciones difieren de fechas, la primera fue diligenciada el 8 de agosto de 2018; y, la segunda el 14 de agosto de 2018.
Existiendo dos diligencias de notificación con el Auto de Vista 58/2018, para determinar su validez y al efecto del cómputo de los plazos procesales, corresponde establecer si la notificación a cumplido con su finalidad, en cualquiera de los casos, conforme los entendimientos esbozados con anterioridad en la presente resolución.
Considerando que el imputado ha sido notificado de manera personal, mediante representación hecha por el oficial de diligencias el 9 de agosto de 2018; se establece que la diligencia se encuentra dentro el marco legal establecido en el art. 163 del CPP, siendo que la notificación efectivamente ha cumplido su finalidad, que precisamente como bien cursa a fs. 468 y 469, el ahora recurrente fue notificado con el Auto de Vista, a pesar de haberse rehusado a su notificación, constando en dicho acto la presencia de un testigo idóneo, lo que de ninguna manera contraviene la norma procesal, porque dicha circunstancia no se encuentra en los alcances de nulidad del art. 166 del CPP, para declarar la existencia de un defecto absoluto, debido que ante la negativa de suscribirse la diligencia respecto al Auto de Vista 58/2018, mal podría alegarse indefensión, cuando por la propia conducta reacia de Hernán Javier Cayo Rivera, se pretendió obstaculizar la labor funcional de la oficial de diligencias y generar un defecto procesal de manera dolosa y deplorable.
Ante tal entendido, habiéndose cumplido la finalidad de la notificación, a pesar de la actitud reticente del ahora recurrente, estando correcta la diligencia sentada por el funcionario judicial, se constata que el 9 de agosto de 2018, el recurrente en casación, fue debidamente notificado con el Auto de Vista 58/2018, sin que dicha actuación se encuentre viciada de nulidad o haya afectado el derecho a la defensa o el debido proceso, máxime cuando el actuado procesal ha pretendido ser impedido por el propio recurrente en desmedro de la función judicial en la concreción de la correcta administración de justicia.
Asimismo, conforme se pudo establecer anteriormente, cursa en obrados, de igual forma a fs. 468, diligencia de notificación de 14 de agosto de 2018 a la defensa técnica de Hernán Javier Cayo Rivera con el Auto de Vista, actuado, que únicamente da por sustentado el agotamiento de la comunicación procesal diligenciada el 9 de agosto de 2018 al ahora recurrente en conformidad, no pudiéndose asumir que ésta última vendría a ser la actuación válida para el inicio del cómputo de los plazos procesales, cuando el mismo recurrente mediante memorial a fs. 470 de obrados, ha ratificado haber sido notificado con el Auto de Vista el 9 de agosto de 2018 de manera personal, por lo que no hace permisible considerar a los efectos de concretar la diligencia de notificación aquella practicada el 14 de agosto de 2018 (meramente formal), siendo la diligencia efectiva para el cómputo de los plazos procesales, la sentada el 9 de agosto de 2018.
Por cuanto, establecida la validez de la diligencia practicada el 9 de agosto de 2018, es a partir de dicha actuación que se habilitaban los plazos procesales para que el ahora recurrente formule conforme al art. 125 del CP, el recurso de aclaración, complementación y enmienda, encontrándose correcto el razonamiento del Tribunal de alzada al rechazar por extemporánea la solicitud, no pudiéndose aplicar los principios pro actione, igualdad y progresividad, al no haberse limitado de ninguna manera el derecho del recurrente al uso efectivo de los recursos que franquea la Ley, cuando se ha identificado que el recurrente ha pretendido generar el defecto y alegar en base a ello nulidad, lo que no puede ser permisible en derecho y en justicia, determinándose en consecuencia infundado el recurso de casación interpuesto al no constatarse la existencia de defecto procesal alguno, así como vulneración a derechos fundamentales y/o garantías jurisdiccionales, al tenerse certeza plena que el acto de comunicación cumplió con su finalidad.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Hernán Javier Cayo Rivera, cursante de fs. 507 a 528.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva
Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando
Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela