AS/0325/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 325/2019-RRC

Sucre, 08 de mayo de 2019

Expediente               : Potosí 33/2017

Parte Acusadora       : Ministerio Público y otros

Partep Imputada       : Pastor Ismael Molina Quintana y otros

Delitos                 : Prevaricato y otro

Magistrado Relator : Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 7, 8 y 19 de junio de 2017, Freddy Gilberto Romay Gonzales, de fs. 1200 a 1227, Pastor Ismael Molina Quintana, de fs. 1228 a 1238 vta. y Wilfredo Ramos Quispe, de fs. 1258 a 1279, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 17/17 de 17 de marzo de 2017, de fs. 1136 a 1152, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, así como por la acusación particular de Luisa Choque Rosas, Aldo Iván Condori Choque, apoderados Felipe Cupara Avilla, Constancia Mamani Santos de Luna, Gregorio Yebara Callahuara, el Consejo de la Magistratura, la Alcaldía Municipal y el Gobierno Autónomo Departamental contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y la Leyes, y Prevaricato, previstos y sancionados por los arts. 153 y 173 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 33/2016 de 14 de julio (fs. 692 a 752), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Freddy Gilberto Romay Gonzales, Pastor Ismael Molina Quintana y Wilfredo Ramos Quispe, autores y culpables de la comisión del delito de Prevaricato, previsto y sancionado por el art. 173 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión.

Contra la mencionada Sentencia, los imputados Pastor Ismael Molina Quintana (fs. 796 a 810 vta. y 1076 a 1079), Wilfredo Ramos Quispe (fs. 831 a 846 vta. y 1088 y vta.), Freddy Gilberto Romay Gonzales (fs. 909 a 925 y 180 a 11084 vta.), el Ministerio Público (fs. 822 a 828 vta. y adhesión fs. 998) y el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí (fs. 938 a 939 y 1086 y vta.), interpusieron recursos de apelación restringida que previos memoriales de subsanación, fueron resueltos por Auto de Vista 17/17 de 17 de marzo de 2017, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, siendo emitidas las resoluciones de 1, 2 y 6 de junio de 2017, sobre complementación y enmienda (fs. 1170, 1174 y 1181), motivando la formulación de los recursos de casación sujetos al presente análisis.

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

De los memoriales de casación y del Auto Supremo 707/2017-RA de 11 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

I.1.1.1. Del recurso de Freddy Gilberto Romay Gonzales.

Después de hacer referencia a su recurso de apelación restringida, en el que habría señalado la falta de fundamentación e inexistencia de la demostración objetiva del elemento constitutivo del tipo penal, arguyendo que los jueces incurrieron en errónea aplicación de la ley sustantiva penal, especialmente la prevista en el art. 173 del CP, alegando que no existe el supuesto objetivo de haber emitido una resolución manifiestamente contraria a las leyes, situación que emergió del subjetivo de los jueces, además que está ligado a la defectuosa valoración de la prueba, refiere que el Auto de Vista por el que se le acusa, considerada por sus “detractores” como resolución manifiestamente contraria a las leyes, al haber sido anulada a través de un recurso de casación hasta el auto de admisión de la demanda, sostiene que jurídicamente todo lo obrado dejó de existir; es decir, no nació a la vida jurídica, por lo que la mencionada resolución contraria a las leyes, no generó efectos ni consecuencia legal alguna, menos adquirió la calidad de cosa juzgada, porque la nulidad genera efecto extintivo.

Después de hacer referencia doctrinaria sobre “dominio y voluntad” “dolo directo”, el elemento intelectual como el elemento volitivo del dolo, refiere que en el delito de Prevaricato sólo admite el dolo directo, que se identifica con la intención o propósito, que en su caso, no se mencionó siquiera el tipo de dolo que se aplicaría en su persona. Alega que no tenía ningún interés en beneficiar a nadie con la emisión del Auto de Vista; y, que jamás se acreditó el elemento subjetivo para que su conducta se constituya en delictiva.

Hace alusión al principio de tipicidad y posteriormente refiere que denunció errónea aplicación de la ley sustantiva, porque durante el juicio no se demostró que dictó resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, por lo que el Tribunal de Sentencia incurrió en aplicación errónea de la norma sustantiva.

Después de hacer referencia a varias partes de la Resolución impugnada, señala que el fundamento del Tribunal de alzada, “resulta una verdadera burla” al derecho de toda persona, a ser debidamente respondida en sus pretensiones, porque pidió que revisen una cuestión de orden sustantivo y lo que hicieron es una colección de alegatos sobre la prueba y sobre la fundamentación, menos sobre el objeto del recurso, por lo que el Auto de Vista incurrió en el vicio vitio infra petita, que además afectó el principio de congruencia.

Invoca como precedente contradictorio, el Auto Supremo 123/2015-RRC de 24 de febrero, refiriendo parte del mismo; y, que según el recurrente, es similar al caso de autos, por cuanto el Tribunal de apelación no se circunscribió a los fundamentos de su recurso de apelación restringida, no sólo respecto a este punto, sino en general.

Después de hacer referencia al motivo del recurso de apelación restringida en sentido de que la Sentencia se basó en fundamentación insuficiente y contradictoria, describiendo a continuación el contenido de la fundamentación de la Sentencia, cuestionando la ausencia de fundamentación jurídica, descriptiva e intelectiva de la prueba, asevera que el Tribunal de alzada, remitiéndole al punto 3 del Auto de Vista recurrido -que describe ampliamente-, señaló de manera “absolutamente lacónica” que al haberse  realizado una descripción de cada elemento de prueba incorporado a juicio se cumplió con la valoración reclamada; que según el recurrente, resulta ininteligible, contradictoria, incongruente y ofensiva, porque se trata de una plantilla mal elaborada que en nada absuelve los fundamentos de su recurso y que le pone en estado de indefensión, porque no analizaron sus reclamos respecto al análisis del tipo penal de prevaricato, tampoco verificó “si el fallo de mérito” realizó alguna fundamentación sobre los hechos demostrados, menos verificó si el fallo contenía una verdadera valoración individual e integral de las pruebas de cargo y de descargo y tampoco realizó el análisis si en la Sentencia se podía verificar la exteriorización del razonamiento de los jueces sobre el ejercicio de subsunción del hecho al tipo penal acusado. Indica que consiguientemente concurre un vitio infra petita, que importa restricción a su derecho a la defensa y derecho de acceso a la justicia, que son vertientes del debido proceso que le fue restringido. Invoca el Auto Supremo 729 de 26 de diciembre de 2004.

Alega que el Tribunal de alzada, soslayó todos los defectos de sentencia dictada en su contra, omitiendo exigir se haga mención expresa al valor asignado a cada prueba, eludiendo analizar y absolver su recurso.

Denuncia que en su recurso de apelación restringida impugnó defectuosa valoración de la prueba, en la que mencionó precedentes contradictorios que habría puesto a consideración del Tribunal de alzada; y, después de hacer referencia al pronunciamiento de la Sala de apelación, indica que esa instancia no refirió en particular al elemento de prueba, omitiendo explicar el porqué del resultado al que arribó “el juez de mérito”, le pareció lógico o basado en las reglas de la experiencia.

Indica que los Vocales, no prestaron la debida y suficiente atención de sus fundamentos y que se limitaron a manifestar que supuestamente existiría contradicciones en su fundamentación, lo que no acepta. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 14/2013-RRC de 6 de febrero.

Concluye señalando que el Tribunal de alzada, omitió realizar el examen técnico de los jueces de mérito sobre el sistema empleado para valorar la prueba.

I.1.1.2. Del recurso de Pastor Ismael Molina Quintana.

Indica que el Tribunal de alzada al resolver el motivo de apelación, consistente en sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba, lo hizo “en cinco renglones”, alegando que no explicó de forma alguna cómo llegó a la conclusión de que las pruebas se corroboran y se complementan, cuestionando qué pruebas y qué elementos de prueba se refiere, como el razonamiento de que el Tribunal de Sentencia sería racional; cuestiona en qué se basó el Tribunal de apelación para llegar a esa conclusión, argumentando que incurrió en incongruencia omisiva. Haciendo referencia al Auto Supremo 28/2014-RRC de 18 de febrero, refiere que el Auto de Vista impugnado resulta contradictorio, porque carece de fundamentación y motivación, constituyendo un fallo infra petita, porque no resolvió el cuestionamiento del segundo motivo de su recurso de apelación restringida.

Argumenta que como tercer motivo de su recurso de apelación, denunció que la Sentencia incurrió en insuficiente y contradictoria fundamentación; y, que el Tribunal de apelación habría señalado que el cuestionamiento inherente a establecer elementos de prueba para determinar la existencia de los elementos de prueba pertinentes que tengan relación con los tipos penales acusados en esa faceta u operación valorativa de carácter descriptivo, no es una exigencia cuyo cumplimiento implique una ausencia o insuficiencia de fundamentación probatoria descriptiva; y, que al respecto, el recurrente, observa que es una “ABERRACIÓN JURÍDICA PROCESAL” (sic) el concluir que la ausencia de descripción de los elementos de prueba no implique ausencia o insuficiencia de fundamentación probatoria. Alega que se violó su derecho de conocer a cabalidad en qué pruebas se basó el Tribunal de sentencia para condenarlo, invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio.

Señala que como cuarto motivo de su recurso de apelación restringida, denunció la falta de congruencia entre la acusación y la Sentencia, alegando que el Tribunal de alzada, no resolvió el cuestionamiento esencial relativo a la infracción a normas relativas a la coherencia entre acusación y Sentencia, argumentando que se le condenó por un hecho donde no existen los elementos objetivos del tipo penal de Prevaricato; y, menos se introdujo un solo elemento que demuestre que la resolución judicial que emitió el imputado fuera contraria a alguna norma civil o de otra índole; y menos, que la misma sea manifiestamente contraria a la ley. Indica que consiguientemente, se infringieron los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE). Posteriormente señala que el Tribunal de alzada, al no resolver este motivo, incurrió en incongruencia omisiva, además de que contravino el art. 362 del CPP, argumentando también que le dejó en estado de indefensión, vulnerando su derecho al debido proceso en su componente de resolución fundamentada.

I.1.1.3. Del recurso de Wilfredo Ramos Quispe.

El recurrente después de hacer referencia a derechos y garantías constitucionales, entre las que alude al derecho al debido proceso; y, señalar parte de la Sentencia, alega que denunció como vulneración a sus derechos consagrados en el art. 119.II “Constitucional” y art. 5 del CPP, porque no supo exactamente “qué hechos concretos y su determinación precisa y circunstanciada” (fs. 1262) se le acusó, de manera que no pudo ejercer su derecho a la defensa, haciendo alusión al art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

Mencionando parte de la Resolución ahora impugnada, indica que el Tribunal de apelación no especificó qué personas hubieran planteado incidente de actividad procesal defectuosa, porque su persona en ningún momento planteó este incidente; y, que por confusión de este Tribunal de alzada, expresó que ya habría sido planteado este incidente en anterior oportunidad, aspecto que no es cierto, por lo que esa resolución carece de la debida motivación. Refiere que confundió un incidente interpuesto por otro de los coimputados para no atender su petición y menos responderle en el fondo, por lo que hubo incongruencia omisiva, haciendo alusión al Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006.

Indica que otro de los agravios que expresó en su recurso de apelación restringida, fue el error in iudicando en la Sentencia por falta de elementos constitutivos del tipo penal de Prevaricato, que después de referir los argumentos que expuso; y, parte de la resolución del Tribunal de alzada, señala que este Tribunal, no respondió a los argumentos que esgrimió en este agravio y que sólo le remitió al Auto de Vista que se pronunció respecto al defecto de sentencia por errónea aplicación de la ley, indicando el recurrente que fue respondida a otro coimputado, pese a que la “norma”, expresa que cada agravio debe ser respondido a cada recurso planteado por cada uno de los acusados.

Indica que en relación al agravio de que la Sentencia adolece de la debida motivación y fundamentación, respecto a la valoración de la prueba, después de hacer alusión al art. 365 del CPP, el Tribunal de apelación manifestó que el recurrente debió indicar qué prueba fue indebidamente valorada y que la Sala no podía atender este agravio porque significaría revalorizar prueba; sin embargo, lo que denunció fue “la falta de prueba respecto del tipo penal endilgado”, alegando que no existe prueba alguna que acredite los elementos constitutivos del tipo penal, argumentando que al no haber sido respondido en la Resolución impugnada los argumentos de su apelación, hubo vulneración al debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación de las resoluciones. Asimismo refiere como precedente respecto a la insuficiencia o ausencia de fundamentación en la valoración de la prueba, el Auto Supremo 282/2015-RRC-L de 8 de junio, alegando que la contradicción radica en sentido de que el Tribunal de alzada, no restableció el derecho, por la omisión de dar una respuesta al agravio advertido en el recurso de apelación, concluyendo que tanto el Tribunal de Sentencia como el Tribunal de apelación vulneraron su derecho al debido proceso y a la defensa.

Indica que respecto al agravio de falta de motivación y fundamentación de la Sentencia que vulneró su derecho al debido proceso, haciendo referencia a los arts. 124 y 173 del CPP, art. 115.II de la CPE, al art. 13 del CP y el Auto de Vista 30/2010 de 25 de junio, emitido por la Sala Penal Primera del Distrito Judicial de Potosí, alegando que este precedente sería contradictorio al fallo apelado (se entiende la Sentencia); y, que al respecto, el Tribunal de alzada, hizo una remisión al primer motivo en el que indicó que el delito es instantáneo y que independientemente del resultado, se cometió el delito de Prevaricato; que según el recurrente, no es argumento valedero para que se suponga la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación de las resoluciones.

I.1.2. Petitorios.

Los recurrentes a su turno solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado a los fines de que el Tribunal de alzada emita nueva resolución.

I.1.3. Admisión del recurso.

Por Auto Supremo 707/2017-RA de 11 de septiembre, cursante de fs. 1321 a 1329, este Tribunal admitió los recursos de casación para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

El Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a los imputados Freddy Gilberto Romay Gonzales, Pastor Ismael Molina Quintana y Wilfredo Ramos Quispe, autores y culpables de la comisión del delito de Prevaricato, previsto y sancionado por el  art. 173 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, al establecer la acreditación de los siguientes hechos:

Por Sentencia de 7 de octubre de 2011, el Juez de Partido Cuarto en lo Civil de la Capital, declaró improbada en todas sus partes, con determinación de superficies y colindancias, la demanda de Usucapión Decenal y Extraordinaria de Bien Inmueble, interpuesta por Juana Talavera Ari Vda. de Choque, Raúl Choque Talavera y Máxima Choque Araujo Vda. de Cortés, a través de su apoderado legal, Marco Antonio Cortéz Choque, aduciendo que por el Testimonio otorgado por Eduardo Choque, debidamente registrado en Derechos Reales, dejó una suerte de terrenos ubicados en la Comunidad de Cantumarca de esa ciudad, a sus tres hijos José Santos Choque, Ramón Choque y Damiana Choque, éstos dos últimos fallecidos sin descendencia alguna; empero, José Santos Choque, dejó como descendiente a Domingo Choque Charcas, quién también llegó a fallecer, quedando como únicos y legítimos herederos Nicolás Choque Araujo (+), Luís Choque Araujo, Natividad Rosas Paco Vda. de Choque, Máxima Choque Araujo Vda. de Cortés, Bernardina Guerra Quintanilla Vda. de Choque, María Benavídez Choque, Candelaria Benavidez Choque y Víctor Benavidez Choque, éstos últimos herederos de Inocencia Choque Araujo; indicando asimismo, que los herederos Nicolás, Luís y Máxima de apellidos Choque Araujo, tramitaron su respectiva Declaratoria de Herederos, respecto a la Testamentaria de Eduardo Choque y se encuentran en posesión libre, voluntaria, continuada y sin ninguna interrupción, indicándose además que no les reconoce como propietarios de Usucapión de los terrenos de El Calvario, Vila Paloma y Puca Puca, con las superficies en dicha demanda situados en la Comunidad de Cantumarca y sin lugar a la matriculación en el Registro de Derechos Reales.

La sentencia fue impugnada por los demandantes a través de recurso de apelación incidental, por lo que la Sala Civil-Comercial y Familiar del Tribunal Departamental de Justicia, compuesta por los imputados emitió el Auto de Vista 054/2012, que revocó la Sentencia apelada y declaró probada en todas sus partes la referida Demanda Ordinaria de Usucapión Extraordinaria, Determinación de Superficies, Colindancias y Matriculación en Derechos Reales, disponiendo haber lugar a la Usucapión Extraordinaria y determinando la superficie y colindancias de cada uno de los terrenos de la siguiente forma: El Calvario con una superficie de 38.897 Mts 2, Vila Paloma con una superficie de 90.096 Mts 2 y Puca Puca con una superficie de 79.355,40 Mts 2, además de disponer se proceda a la matriculación de los tres terrenos demandados en Derechos Reales, teniendo como antecedente la matrícula madre 5011010011690.

Devuelto el proceso al juzgado de origen y emitido el decreto de cúmplase, el apoderado legal de la parte demandante solicitó la ejecutorial correspondiente, siendo emitida por auto de 8 de mayo de 2012, así como la Minuta suscrita mediante la cual solicitó al Notario de Fe Pública insertar entre sus registros de escrituras públicas, la disposición judicial de los tres predios indicados anteriormente, con sus superficies y colindancias, teniendo como antecedente la matrícula madre 50110110011690 (PLCM) y el testimonio 711/12, correspondiente a la Escritura Pública de Disposición Judicial de Usucapión, otorgada por el Juez de Partido 4to en lo Civil a favor de los demandantes.

También se cuenta con el protocolo 572/2013 del Poder Especial y Bastante que confieren Juana Talavera Ari de Choque y otros, a favor de Martín Choque, adjuntando las matrículas computarizadas vigentes 5011010020432, 5011010020342 y 5011010020431, de los lotes de terreno de referencia, como efecto del Auto de Vista 054/2012, para realizar los trámites legales respectivos en el G.A.M. y Derechos Reales, para el logro de títulos de derechos de propiedad, aprobación de lotes etc.

En mérito al incidente de nulidad de obrados, opuesto por el Alcalde Subrogante de la H.A.M. y previos los informes respectivos y el desarchivo de la causa, por Auto 082/2013 de 27 de agosto, la Sala Civil-Comercial declaró probado el incidente y anuló obrados con reposición, disponiendo se proceda a la nueva notificación con el Auto de Vista 054/2012 a la Alcaldía Municipal, siendo notificado nuevamente el Alcalde Subrogante con la referida resolución.

El representante legal de la Alcaldía interpuso el recurso de casación contra dicho Auto de Vista, resuelto por el Auto Supremo 646/2013 de 11 de diciembre emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que destacó: “... la extinta Corte Suprema de Justicia, con la cual el nuevo Tribunal comparte criterio, desarrolló la teoría de la improponibilidad que orienta a que el juez, no está obligado a admitir toda la demanda, por el simple hecho de que ésta no cumpla con los requisitos formales, sino que además debe constatar que cumpla con los requisitos de procedencia o de fondo o de contenido ( ... ), en ese antecedente la pretensión de usucapión decenal o extraordinaria a fs 66-68 vta- y subsanada a fs 76 y 77 vta., de obrados, objetivamente resulta improponible, toda vez que los terrenos pasaron al área urbana (2005) hasta la fecha de la demanda (2010), no transcurrieron los diez años necesarios para pretender la usucapión extraordinaria, sin haber cumplido los diez años, así normado en el Art. 138 del C. C. entre otros... ", por lo que al amparo del art. 42 par. 1 num. 1 de la L.O.J. de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 292 del Cödigo de Procedimiento Civil (CPC), anuló obrados hasta la admisión de la demanda, disponiendo que el Juez de Partido, emita una resolución con base a los fundamentos de dicho auto.

Devuelto el expediente al Juzgado de Partido Cuarto en lo Civil, el titular de dicho Juzgado, dictó el Auto de 15 de enero de 2013, dejando sin efecto la ejecutorial librada el 8 de junio de 2012 y la minuta de 16 de mayo de 2012, disponiendo se oficie a Derechos Reales a objeto de que los asentamientos de los terrenos efectuados sean cancelados.

El Auto de Vista 054/2012 -base de la presente acción penal- estuvo vigente durante casi dos años, por lo que los demandantes del proceso de usucapión, haciendo uso de su derecho propietario, tomando en cuenta la ejecutorial emitida por el Juez de Partido y la protocolización a la Notaría de Fe Pública, registraron los predios de Puca Puca, Vila Paloma y El Calvario, en la oficina de DD.RR. a nombre de los demandantes, adquiridos a título de Usucapión, con las matrículas 5.01.1.01.20341, 01.1.01.0020432 y 5.01.1.01.0020382 respectivamente, bajo el Asiento A-2, con el antecedente dominial y número de matrícula 5.01.1.01.00 11690 y el Testimonio 711 de 2 de junio de 2012; asimismo se procedió a realizar el trámite correspondiente a través del apoderado legal Marco Antonio Cortéz, en la oficina del Catastro del H.G.M., donde se advirtió un impedimento legal, porque no correspondía la superficie, urbanización exacta y posteriormente se presentó un documento legal que les otorgaba su derecho propietario (urbanización exacta, superficie correcta, plano topográfico, inscrito en DD.RR).; sin embargo cuando se realizaba el trámite de Puca Puca había superposición con la parcela de la Unidad Educativa Evo Morales Ayma y se paralizó el trámite, el Calvario tenía superposición con la colindante ASCLAPOL y el dique de colas, cuyo trámite fue paralizado, quedando sólo el de Vila Palo.

Por el Acta de Registro se pudo establecer que en el predio de Puca Puca, denominativo utilizado por los demandantes del proceso de usucapión referido, conocido como Islaón Punta Cuchu, Islabonerias, Punta Pampa Cuchu ó Patha Khasa, donde se halla la Unidad Educativa Evo Morales Ayma, construida por el proyecto "Evo Cumple", con recursos del estado y donado por la familia Choque Araujo en la gestión 2008, aunque los otros testigos de cargo (comunarios de Cantumarca refieren que fueron donados por ellos); había otros asentamientos, estaba ocupado por terceras personas y en el predio Vila Paloma se encontraba el dique de colas y también había superposición con otros predios y en el Calvario se encontraría la zona de Laguna Pampa, habiéndose demostrado por la abundante prueba testifical de cargo de los acusadores particulares y la prueba testifical correspondiente a Aldo Iván Condori Choque, Felipe Cupara Avillo, Tomás Condori Callahuara, Pedro Alberto Orur, Oscar Rosas Palacios y Julián Puma Choque, todos ellos comunarios de Cantumarca, quienes manifestaron, que vivieron desde hace varios años atrás en el lugar, incluso desde su nacimiento como Aldo Iván Choque, quién tiene sus terrenos que le dejó su abuelo (2.500 Mts 2) y los otros los adquirieron de los hermanos Jimmy y Walter Ramos Villarroel, en la gestión 2002, lotes de terreno de aproximadamente 200 mts2 cada uno, en las sumas de Bs. 5000, donde actualmente cuentan con los servicios básicos, donde hay casas construidas y la escuela Evo Morales A., donde asisten sus hijos; y apareció Marco Cortéz indicando que esos terrenos eran suyos, pidiendo se le pague $us 10.000 ó 12.000, motivo por el cual trataron de hacer aprobar sus planos en la Alcaldía y les dijeron que había superporsición de sus terrenos con los del mencionado, a quién no lo conocían y nunca les mostró ningún documento, aunque afirma (Julian Puma Choque), que desconoce de alguna transferencia que el mismo hubiera realizado.

Confirmado lo anterior, por la declaración de Jimmy Ramos V. quién transfirió terrenos a varias personas (antes Islaón Punta), conforme se evidencia por la abundante prueba literal incorporada a juicio por los acusadores particulares y que posteriormente lo urbanizaron y lo rebautizaron con el nombre de Valle Hermoso y estarían ubicados dichos terrenos, en lo que se denominó por los demandantes del proceso de usucapión como Puca Puca, indicando además los comunarios, que Marco Antonio Cortéz, utilizando dicha resolución les vino amenazando pretendiendo arrebatarles sus terrenos, indicando que eran suyos, pidiéndoles las sumas indicadas, lo cual causó división entre los comunarios y hasta hubo enfrentamientos, que no fue corroborado por ningún elemento de juicio y que además nunca los vieron por ahí, ni a los demandantes Juana Talavera, Máximo y Raúl Choque, a quienes no conocen ni tienen ningún predio por ese lugar; consecuentemente no se tendría demostrada la quieta, pacífica y continua posesión, elementos de la usucapión.

Los terrenos de Puca Puca, El Calvario y Vila Paloma, ingresaron a ser parte del Radio Urbano, desde la puesta en vigencia de la Ordenanza Municipal 0471/2005 de 28 de agosto, por lo que la demanda resultaba improponible debido a que desde esa fecha, recién comenzó a correr la posesión establecida para pretender usucapir conforme a lo normado en la vía civil, que haciendo un cómputo de años, se pudo establecer que desde que los terrenos agrarios pasaron a ser parte del radio urbano, hasta la fecha de la pretensión de usucapión decenal o extraordinaria, solamente transcurrieron 4 años de posesión útil para el régimen ordinario civil, donde ciertamente se aplican las reglas del C.C. y que la pretensión de usucapión resultaba improponible; toda vez que desde que los terrenos pasaron al área urbana (2005), hasta la fecha de la demanda (2010), no transcurrieron los 10 años necesarios, para pretender la usucapión extraordinaria demandada, conforme el art. 138 del C.C. y por otra parte no se integró al proceso a los demás coherederos de la testamentaria de Eduardo Choque (herederos de José Santos Choque).

La Usucapión Decenal o Extraordinaria, junto con la determinación de superficies y colindancias, también demandadas, resulta totalmente contradictoria, debido a que quién pretende la usucapión de cualquier terreno, conoce de manera exacta la superficie que posee, así como sus colindancias y demás datos que no pueden ser averiguados dentro de un proceso de usucapión.

Conforme señala en su libro el tratadista Gonzalo Castellanos, la Usucapión Decenal Extraordinaria prevista en el art. 138 del CC, para la cual rige el principio de la prescripción adquisitiva, se aplica a petición de parte y no puede declararla el juez de oficio y de acuerdo a la legislación puede ser intentada a través de una demanda en proceso ordinario y que para que sea hábil adquirirla, se debe cumplir con algunos requisitos, entre ellos que la posesión deba ser continua, no interrumpida por más de diez años y debe estar reconocida judicialmente por sentencia debidamente ejecutoriada y siendo una pretensión jurídica, en la cual es importante demostrar la superficie, límites, colindancias y todas las características del bien a usucapir y en cuanto a los efectos de la sentencia, hace cosa juzgada respecto a las partes, otorgando título de propiedad sobre el bien objeto del proceso y es registrable en DD.RR., para ser oponible a terceros y se debe cumplir con los actos administrativos en el G.M., etc. Aspecto no ocurrente en el caso de autos y que además conforme se señaló en el Auto Supremo 646/16, la misma era improponible.

Si bien la parte imputada, pretendió desvirtuar los hechos acusados en su contra, aduciendo haberse dejando sin efecto el Auto de Vista, anulándose posteriormente la inscripción de los tres predios de Puca Puca, El Calvario y Vila Paloma, éstos hechos no desvirtúan ni enervan la acusación presentada con referencia al delito de Prevaricato, por cuanto es un delito instantáneo, que no se exige la producción de ningún resultado, esto es, la causación de un cambio en el mundo exterior, perceptible sensorialmente y espacial y temporalmente separable de la acción, pues el tipo únicamente requiere realizar la actividad "dictar una resolución contraria a la ley", que va contra la administración de justicia, siendo ello suficiente para la consumación del delito, como en el caso de autos, se materializó con la dictación del Auto de Vista, no habiendo sido necesario realizar los otros aspectos mencionados anteriormente.

Se dice que el prevaricato es un delito instantáneo que se consuma en el momento de dictarse la resolución con independencia de que si causó daño o sea susceptible de recurso y la revocatoria en una instancia superior, nada significa para la configuración del delito, siendo dolosa que está constituido no solamente por el conocimiento que tiene el juzgador de los hechos sometidos a su jurisdicción, sino también por su propio conocimiento y la voluntad de obrar en contra de ellas, no eximiéndoles de responsabilidad lo manifestado por los mismos.

Los imputados en el momento de los hechos, como servidores jurisdiccionales, tenían la obligación de prestar un eficiente servicio de justicia y dentro de sus atribuciones previstas en el art. 57 de la Ley Orgánica Judicial, tenían la atribución de conocer en grado de apelación, las resoluciones dictadas en primera instancia, en materia civil-comercial y familiar de conformidad a ley, entre otras establecidas por la misma ley, cuyas funciones están regidas por los principios esenciales y generales del Órgano Judicial y en general la función judicial es única y como en el caso de autos, donde se remitió en apelación el proceso de Usucapión Extraordinaria y Decenal, interpuesta por el apoderado legal Marco Antonio Cortéz Choque, en mérito a la Sentencia que declaró improbada en todas sus partes, dicha demanda y que al haber sido revocada mediante el Auto de Vista 056/2012, conforme el art. 8vo de la mencionada Ley Orgánica Judicial, todas las autoridades servidoras y servidores del órgano Judicial son responsables de sus decisiones y actos y no observaron el art. 131 de la Ley 2828 que regía en ese momento, subsumiendo su conducta al delito de Prevaricato, descrito en el art. 173 del CP, modificado por la Ley 004, que no pudo ser desvirtuado por ningún elemento de juicio, pues si bien inicialmente fueron sobreseídos el caso fue reabierto por la Fiscal del Distrito.

II.2. De las apelaciones restringidas y su resolución.

Los imputados Pastor Ismael Molina Quintana, alegando la concurrencia de los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 11) del CPP y el rechazo ilegal de prueba pericial; Wilfredo Ramos Quispe la vulneración de derechos y garantías constitucionales en la tramitación del juicio, los defectos previstos en el art. 370 incs. 1) y 5) de la norma adjetiva, así como la vulneración al principio de presunción de inocencia, error iudicando por vulneración del debido proceso en su vertiente motivación y fundamentación respecto al dolo y de falta de motivación y fundamentación de la sentencia; y, Freddy Gilberto Romay Gonzales, los defectos del art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP, formularon recursos de apelación restringida, siendo declarados improcedentes a través del Auto de Vista impugnado.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PREDECEDENTES INVOCADOS Y DE VULNERACIÓN DE DERECHOS O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

En el caso presente, los tres imputados dentro de la presente causa formulan recursos de casación, cuestionando el accionar del Tribunal de alzada respecto a los motivos y defectos alegados en apelación restringida, por lo que esta Sala a los fines de la resolución de dichos recursos ve la conveniencia de agrupar sus motivos ante la constatación de que convergen en determinados defectos denunciados en forma coincidente en alzada en cuanto a la invocación de la norma procesal habilitante, correspondiendo también destinar el primer acápite a consideraciones normativas, doctrinales y jurisprudenciales respecto al delito de Prevaricato.

III.1. Sobre el delito de Prevaricato.

De manera general e inicial corresponde señalar que el delito de prevaricato sanciona al funcionario judicial o administrativo que dicta resoluciones contrarias al texto de la ley y no sanciona el yerro sino el abuso del derecho; siendo que la palabra prevaricato, etimológicamente se compone de dos palabras latinas: prae y varus, que quiere decir huesos de las piernas torcidos, para denotar con dichas términos el asignarle el nombre a determinados actos, que las personas que los ejecutaban se desviaban de la línea recta y marchaban de manera torcida u oblicua, de modo que etimológicamente prevaricaría el que da traspiés, el que va por mal camino, es así, que citando a Ulpiano, señala Fontán Balestra: “Prevaricar llaman los latinos a una manera especial de andar que tienen las personas cuyos huesos de las piernas son largos y al mismo tiempo torcidos; de modo que al andar producen un curioso movimiento de balanceo, por el cual pueden inclinarse ya al lado izquierdo ya al lado derecho mientras avanzan. Prevaricar significa caminar torcido, inclinándose a uno u otro lado” y la acción para Muñoz Conde es “dictar una sentencia o resolución definitiva injusta y que el resultado solo debe tomarse para efectos de atenuar o agravar responsabilidad penal. La injusticia de la resolución dictada es un elemento normativo específico del tipo y ese concepto de injusticia es objetivo independiente de las concepciones particulares”; además, de tenerse presente que el término resolución, ha de entenderse en sentido amplio como la decisión, manifestación de voluntad o determinación con relevancia jurídica, que hace el agente con ocasión del ejercicio de su cargo.

En la legislación boliviana el delito de prevaricato se encuentra previsto en el art. 173 del CP de la siguiente manera: “La Jueza o el Juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la Ley, será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años.

Si como resultado del prevaricato en proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se aplicara ilegítimamente la detención preventiva, la pena será agravada en un tercio al establecido en el párrafo anterior.

Los árbitros o amigables componedores o quien desempeñare funciones análogas de decisión o resolución y que incurran en este delito, tendrán una pena privativa de libertad de tres (3) a ocho (8) años.

Si se causare daño económico al Estado será agravada en un tercio.

La pena será agravada en dos tercios en los casos descritos precedentemente cuando se trate de niñas, niños y adolescentes, conforme la normativa legal vigente”.

Respecto al sujeto activo puede constatarse que el tipo penal, equipara a la condición de Jueza o Juez a aquellos sujetos que administran justicia en su condición de árbitros y amigables componedores o quienes desempeñen funciones análogas, pues la condición de árbitro por ejemplo se adquiere por acuerdo de partes o designación, de conformidad con la legislación vigente entre la partes conforme a las reglas de constitución del tribunal arbitral, siendo relevante que el sujeto activo ostente la segunda categoría en tal supuesto, tenga facultades de orden resolutivo. Con base en lo expuesto, el delito admite en los órganos colegiados, la co-autoría mas no la participación -complicidad y/o instigación- en sentido estricto, toda vez que al ser un delito de consumación instantánea conforme se ampliará más adelante y además de los denominados delitos especiales propios, únicamente el juez o jueza o los nombrados en la norma sustantiva que concurran funcionalmente al dictado de la resolución contraria a la ley y en el momento mismo de rubricar dicha resolución, puede cometer el delito de Prevaricato.

En consecuencia, el autor del delito de Prevaricato es el firmante o los firmantes de la resolución tratándose de tribunales colegiados en este último caso, de modo que el delito también puede producirse en la emisión de resoluciones judiciales originadas en las actuaciones de Tribunales integrados por dos o más miembros y si bien resulta razonable que el ponente o relator tendría mayor responsabilidad en la comisión del ilícito al presentar el proyecto de resolución, ello no exime de responsabilidad a los demás firmantes del fallo, quedando únicamente exonerado quien hubiese emitido un voto disidente. En ese sentido, Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, sostiene que: “(…) asumir la responsabilidad compartida de los miembros del Colegiado no es el problema práctico real, sino la responsabilidad que se puede contraer por parte de los Magistrados que, convencidos de la corrección de los expuesto por el ponente de una sentencia, la suscriben sin objeción alguna. Exigir que todos y cada uno de los Magistrados de una sala realicen la misma tarea respecto de la totalidad de las causas es exagerado. Pero también es inviable sostener que ha sido el ponente quien ha `dictado sentencia´ pues lo impide el principio de legalidad”, añadiendo lo siguiente: “En el caso, que uno de sus miembros emita un Voto Singular, apartándose del sentido de la resolución que finalmente desencadena los efectos jurídicos, lo sustrae del ámbito de protección de la norma, por ende su conducta es atípica”.

En cuanto al bien jurídico protegido, el delito de Prevaricato por su ubicación dentro de la estructura del Código Penal Boliviano, tiene a la Función Judicial, pues como anota Fernando Villamor Lucia, se halla incluido en el “grupo de delitos que atentan contra el normal funcionamiento de la administración de justicia, en cuanto a la actividad judicial y a la autoridad de la decisiones judiciales”, debiendo tenerse presente en consecuencia que el delito de Prevaricato así definido protege el normal y correcto funcionamiento de la administración de justicia, entendida ésta como una actividad que engloba ciertos principios fundamentales como los de legalidad, independencia, imparcialidad e igualdad, sin soslayar aquellos en los que se fundamenta en particular la jurisdicción ordinaria conforme el detalle previsto por el art. 180.I de la Constitución Política del Estado, tutelando además el deber de probidad en la función pública considerando que la conducta típica recae directamente sobre la legalidad y veracidad de las resoluciones, sentencias, autos, providencias y decisiones finales que se emitan en la sustanciación de una causa, debiendo tenerse presente que todo lo que signifique menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la administración de justicia, debe ser conjurado por el derecho penal a los fines de su correcto funcionamiento, por ello se considera que el comportamiento prevaricador involucra un gravísimo menoscabo a la confianza pública en el ejercicio de la potestad judicial, siendo sancionados en la vía penal aquellos incumplimientos más graves de los deberes jurisdiccionales de los jueces, como de aquellos que adoptan decisiones en su rol de árbitros o amigables componedores o de quienes desempeñen funciones análogas de decisión o resolución.

Como elementos objetivos del delito de prevaricato, se tiene el dictado de resoluciones en el ejercicio de la función judicial, de árbitros o amigables componedores o funciones análogas de decisión o resolución, manifiestamente contrarias a la ley, lo que significa que el sujeto activo es especial, porque el hecho sólo puede ser cometido por un funcionario judicial o quienes desarrollan las funciones descritas en el tercer parágrafo de la citada norma sustantiva; y si bien en cuanto a los tipos de prevaricato, la doctrina reconoce “el prevaricato de derecho” y el “prevaricato de hechos”, siendo que en el primer caso, el sujeto activo del delito dicta la resolución contraria al texto expreso y claro de la ley o se apoya en leyes supuestas o derogadas, y en el segundo caso debe entenderse que invoca hechos falsos cuando ellos no existen exactamente, cuando no aparecen constando en los autos que resuelve, debe enfatizarse que en el caso de Bolivia sólo se adopta normativamente el primer supuesto.

En ese sentido, la acción realizada por el sujeto activo es el dictado de una resolución, de modo que la acción típica consiste en dictar resoluciones contrarias a la ley que pueden darse cuando se asume fundamentarse en una normativa que en realidad inobserva, desatiende o no aplica quebrantando su legalidad, debiendo tenerse en cuenta que la definición de injusto no sólo es aquello contrario al derecho positivo en términos de cuestionable interpretación de normas, sino lo que se opone frontalmente a la ley y al derecho de manera que resulta injustificable la aplicación hecha por el juez y conforme lo estableciera la Corte Suprema de Colombia en el proceso 29382, a través del fallo de 18 de junio de 2008 seguido contra un magistrado, para evaluar el comportamiento de un imputado por el delito de prevaricato: “…no es de verificar si el funcionario aplicó o inaplicó preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una norma que `por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido´, caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevaricato…”; en ese sentido, debe tenerse presente que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito, pues siendo una realidad innegable que en el ejercicio de la función judicial, como cualquier actividad humana el errar es también humano, no resulta razonable que el ordenamiento jurídico por una parte exija del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra le imponga una sanción por haberlo hecho.

Ampliando dichos criterios, debe señalarse que la resolución dictada debe ser manifiestamente contraria a la ley; lo que implica, que la conducta no se adecuaría a dicho elemento objetivo, cuando la resolución esté dentro de los márgenes de interpretación razonables, pues tratándose de este delito debe considerarse que los alcances y la interpretación de normas no están contemplados como elementos objetivos de este tipo penal, es decir no son punibles, pues la doctrina y la jurisprudencia son acordes en cuanto a que todo aquello que caiga dentro de los límites de la "interpretación de la ley", está fuera de la figura del prevaricato, excluyéndose así la posibilidad de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado de derecho, es decir, que cuando la ley no es clara, cuando ella permite interpretaciones, salvo el caso evidente de malicia, el juez no prevaricaría al aplicarla, criterio que fuera asumido por la extinta Corte Suprema de Justicia en la Sentencia pronunciada en un Juicio de Responsabilidades (Caso 380/2009), seguido por el delito de prevaricato, en el que dejó sentado lo siguiente: “Asumiendo estos criterios básicos, conforme la descripción del tipo penal prevaricato previsto por el artículo 173 del Código Penal, el juez prevarica cuando dicta un fallo manifiestamente contrario a la ley, o como sostiene el autor Luís Carlos Pérez, el juez prevarica cuando existe una disparidad o contradicción manifiesta entre la resolución y las normas de derecho aplicables en cada caso.

En ese contexto, el análisis que debe realizar el juez parecería simple, pues estaría limitado a que el juez que conoce la causa en su análisis determine el contenido exegético de la disposición legal y su contradicción con la resolución que se impugna, este análisis presupondría como lo señala el Profesor Manuel Jaén Vallejo, que la norma que se aplica es una norma clara y terminante, que no requiere para su aplicación sino el mero conocimiento de las palabras del texto legal, lo que en la actualidad es insostenible, pues como bien aclara Bacigalupo, `El desarrollo de los conocimientos sobre el lenguaje ha puesto de manifiesto que todas las palabras en mayor o menor medida son ambiguas, y ello explica que el mismo texto permita, por regla, más de un entendimiento´. Otro destacado autor, Karl Larenz, en su obra sobre metodología, se ha referido también a esa inevitable ambigüedad de muchas normas, señalando que `la exacta significación de un texto legal será siempre problemática, dado que el lenguaje ordinario, del que se vale la ley, no utiliza conceptos precisamente definidos –a diferencia de lo que ocurre en la lógica matemática o en el lenguaje científico-, sino expresiones más o menos flexibles, cuya posible significación oscila dentro de una amplia banda y puede ser diferente según las circunstancias, su vinculación con el objeto y el contexto del discurso´.

En la actualidad por lo tanto está fuera de toda duda la necesidad de las teorías jurídicas, que son las que nos permiten conocer el alcance de la ley y, por lo tanto, su aplicación, por lo que se puede afirmar que en la labor jurisdiccional no basta conocer el contenido idiomático de las normas para que éstas puedan ser aplicadas. Es necesario interpretarlas, y son las distintas teorías las que nos ofrecen esa información, permitiendo así la deseable comprensión y racionalización en la aplicación de la ley penal (Bacigalupo. E, `La fuerza vinculante de la jurisprudencia´).

Por lo tanto, en el análisis de la responsabilidad penal que se realice para establecer si un juez ha cometido el delito de prevaricato, deberá determinarse si la aplicación de la ley no es sostenible en ningún método jurídico de interpretación. Así el Tribunal Supremo Español señala que el tipo objetivo del delito de prevaricación se da `cuando el juez toma decisiones que no pueden ser derivadas de la ley por ninguno de los métodos de interpretación de la misma admitidos en la práctica judicial´.

Sobre la misma base la Sala Penal Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica ha señalado que: `Para el efecto sin embargo debe considerarse que la hermenéutica jurídica y los indeterminismos del lenguaje plasmados en la ley, no sólo autorizan sino que obligan al juez, a interpretar la ley en procura de una correcta aplicación del derecho, por lo que debe tenerse presente siempre que no es el yerro sino el abuso del derecho lo que se tipifica como delito, pues desde luego errare humanum est y por ello, no podría el ordenamiento jurídico por una parte exigir del intérprete precisamente que dé sentido a la ley y por otra castigarle por haberlo hecho´.

En consecuencia, puede concluirse señalando que en el tipo penal de prevaricato el elemento objetivo se produce cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En otros términos, asumiendo lo sostenido respecto a la interpretación, el abandono de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando la aplicación del Derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del Derecho aceptable en tal Estado de Derecho”.

De modo que al analizarse la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Prevaricato, debe considerarse que en el escenario de que exista un marco normativo con varias opciones de interpretación, queda a criterio del operador judicial el enfoque aplicable a cada caso, en particular el uso de la independencia de criterio consustancial a la actividad jurisdiccional, por lo que debido a la situación creada, los jueces no están ante un escenario normativo claro con una sola solución frente a los casos planteados. En tal sentido, ante la existencia de una norma que pueda ser interpretada libremente por el juez, en atención a la independencia en el criterio, no se configura el delito de Prevaricato, máxime si no existe una interpretación única, que se podría dar mediante un precedente vinculante para poder establecer la exigencia de un texto expreso y claro de la ley; lo que significa, que el delito de Prevaricato exige que en la resolución emitida concurra una absoluta oposición y contrariedad entre lo que se resuelve y lo que la ley declara, y en aquella resolución que esté guiada por un criterio abiertamente contrario a cualquiera de las posibles interpretaciones del derecho aplicable, de modo que ninguna decisión judicial que sea conforme a alguna de las interpretaciones del derecho positivo podrá significar el delito de Prevaricato, o en los términos señalados por el Tribunal Supremo español en la STS del 24 de junio de 1998, para calificar de injusta una resolución judicial considera que es necesaria una flagrante ilegalidad, una resolución irracional, pudiendo proceder la injusticia de la falta absoluta de competencia, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento o por el propio contenido de la resolución, que suponga una contradicción del ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta que pueda ser apreciada por cualquiera, esto es que desde el punto de vista objetivo la resolución no se encuentre dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles.

Respecto a los elementos subjetivos del tipo penal, Carlos Creus señala lo siguiente: “Siendo el prevaricato una falsedad, como toda falsedad (…) tiene que conformarse con un contenido subjetivo muy determinado: Solo incurre en falsedad el que sabe que invoca algo falso; lo cual importa reconocer en el tipo -aunque la ley no lo contenga expresamente- un verdadero elemento subjetivo cognoscitivo: el juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones fundamentadores no existieron o no existieron con el significado que él les otorga; en el prevaricato, pues, a la contradicción objetiva entre lo declarado y lo que se debió declarar, debe sumarse la contradicción entre lo declarado y lo conocido”.

Por lo referido, el Prevaricato, desde el punto de vista subjetivo es un delito esencialmente doloso que requiere el conocimiento de que la manifestación de voluntad estatal emitida por el agente, es contraria ostensiblemente al ordenamiento legal o a alguno de sus preceptos específicos; también exige la conducción voluntaria de su actuar en dirección a la plena realización de dicha acción; en ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en exigir una oposición evidente, inequívoca y maliciosa entre la resolución y algún precepto claro y definido de la Constitución o de la ley -supuesto previsto en la norma sustantiva nacional-, no pudiendo en ningún caso, conforme se señalara anteriormente, surgir el delito de la aplicación o interpretación de textos no explícitos hecha con recto propósito y con ánimo de hacer justa aplicación de ellos en un caso en particular en vista de la equidad y la justicia; es decir, no prevarica la autoridad judicial, que ante la oscuridad, silencio, ineficiencia o ambigüedad de la ley, procede a interpretarla, sino cuando consciente del papel que desempeña en la dictación del fallo inicuo y del carácter agraviante de la conducta, conoce la antítesis existente entre lo que se reclama y lo que se decide, entre el derecho invocado y el derecho resuelto, y así, sin atenerse a legalidad alguna y con evidente mala fe, produce el fallo arbitrario, violando la ley con su resolución, debiendo reiterarse que ninguna decisión judicial que sea conforme con alguna de las interpretaciones posibles del derecho positivo podrá integrar el delito de prevaricación judicial, pues el simple error en la interpretación y aplicación no es punible, pues faltaría el dolo característico del delito.

En mérito a lo señalado y partiendo del criterio de que en el delito de Prevaricato, la conducta es de carácter dolosa, lo que supone que el sujeto activo emite con conocimiento y voluntad una resolución manifiestamente contraria a la ley, que se objetiviza cuando al resolver el asunto la desatiende y eso resulta evidente en el fallo, supuesto en el cual el legislador estimó se afecta el deber de probidad en la función judicial y decidió tipificarlo como delito, debe enfatizarse que el análisis si la normativa utilizada en la resolución era la correcta o no, ese es un tema del cual se ocupará el procedimiento ordinario respectivo, al resultar notorio que cotidianamente en ejercicio del principio de impugnación previsto por el art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; las partes procesales plantean impugnaciones en todo tipo de procesos judiciales en distintas materias, donde cuestionan precisamente de la normativa aplicada por los juzgadores ya sea en su corrección, interpretación, aplicación en el tiempo y espacio, entre otros posibles escenarios, y no por ello, dichas autoridades jurisdiccionales, aún en el caso de ser acogidos sus reclamos o cuestionamientos, son acusados y sentenciados por la comisión del delito de Prevaricato, esto obedece a que una cosa es la inconformidad de la parte con lo resuelto en la causa en la que impugna una resolución respecto a los hechos probados o la ley aplicada y otra muy distinta, es cuando esa persona juzgadora dolosamente con conocimiento y voluntad, pese a invocar una legislación, al resolver el asunto la desatiende y eso resulta evidente en el fallo.

Por último, con relación a su consumación acudiendo a Carlos Creus: “El delito se consuma con el dictado de la resolución, es decir, con la firma de la pieza escrita por parte del juez o su pronunciamiento verbal si fue dictada en audiencia; no necesita alcanzar ejecutoriedad, ni la punibilidad queda descartada por la circunstancia de que la resolución sea revocada o anulada por otro juez o tribunal; mucho menos requiere que se haya producido algún resultado dañoso”; en ese sentido, el delito de Prevaricato es un delito formal, siendo el acto consumativo la acción de dictar la resolución siendo indiferente el efecto logrado, quedando consumado cuando en las condiciones del tipo se dicta la resolución, debiendo enfatizarse que la revocatoria del acto manifiestamente ilegal por alguno de los medios prescritos para tal efecto, no hace desaparecer la infracción y ni siquiera tiene idoneidad como atenuante especial de punibilidad, tal circunstancia podría únicamente ser apreciada en referencia a los principios de dosificación punitiva y atenuación genérica, de modo que en su estructuración puramente objetiva, el delito no exige que el acto produzca o pueda producir perjuicios a terceros, ni que de manera inmediata quebrante un particular interés jurídico, distinto de los relacionados con la administración pública, debiendo añadirse que a los fines del delito nada importa que el acto producido por el sujeto activo, sea posible o no de impugnación o que no esté ejecutoriado o que no se haya ejecutado o que el superior lo haya revocado íntegramente e incluso, que el propio prevaricador lo anule de oficio.

En esa línea de análisis, el prevaricato es un delito instantáneo y la ilicitud de la acción prevaricadora no desaparece ante la realidad de efectos ulteriores por bien intencionados que estos aparezcan, aun cuando borren la arbitrariedad objetiva de la resolución contraria a la ley o anulen legalmente sus efectos, siendo menester traer a colación que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial española contenida en la Sentencia del TS 2/1999 de 15 de octubre, es irrelevante que otros jueces, relacionados con el proceso en que se comete la prevaricación, no estimasen que ésta hubiera tenido lugar.

III.2. Con relación a las denuncias referidas al defecto de sentencia previsto en el art. 370.1) del CPP.

Los recurrentes Wilfredo Ramos Quispe y Freddy Gilberto Romay en el primer motivo de sus recursos de casación denunciaron con relación al defecto previsto por el art. 370.1) del CPP; el primero, que el Tribunal de alzada respecto a la denuncia de errónea aplicación de la ley por falta de elementos constitutivos del delito de Prevaricato, no respondió a los argumentos que esgrimió en apelación y sólo se remitió al Auto de Vista que se pronunció respecto al citado defecto; y, el segundo imputado, que ante el mismo defecto, la Sala de apelación no se circunscribió a los fundamentos de la apelación, sino hizo una colección de alegatos sobre la prueba y la fundamentación, menos sobre el objeto de su recurso.

En ese ámbito a su turno invocan el Auto Supremo 411 de 20 de octubre de 2006, emitido en un proceso penal seguido por el delito de Malversación y Peculado, por el cual este Tribunal constató que el Tribunal de alzada no sometió su criterio a las normas legales adjetivas aplicables, al no haber emitido una resolución conforme las normas previstas, ante el incumplimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, en vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, garantizado por los arts. 16.2) Constitucional y 169.3) del CPP, constituyéndose por tanto, el Auto de Vista recurrido en una resolución arbitraria, emitiéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “Al no haberse pronunciado el tribunal a quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una respuesta fáctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación.

Esta actividad se constituye en vicio absoluto que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones plateadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse, correspondiendo en consecuencia dejar sin efecto el fallo recurrido de casación”.

Así también se invoca en este motivo, el Auto Supremo 123/2015-RRC de 24 de febrero, pronunciado en una causa tramitada por el delito de Violación Niño, Niña o Adolescente, en la que se advirtió en casación, que el Tribunal de alzada al pronunciar el Auto de Vista impugnado, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva (ex silentio - infra petita), en inobservancia de las exigencias contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP, quebrantando de esa forma los derechos al recurso, defensa y tutela judicial efectiva, así como al debido proceso, establecidos en los arts. 115 y 119.I de la CPE, por lo que previamente este Tribunal sentó criterios jurisprudenciales con relación a la obligación de los Tribunales de impugnación de circunscribir sus pronunciamientos a las cuestiones planteadas, así como al principio de congruencia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente, entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez o tribunal, siendo que dicho principio se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva, y; b) La segunda, conocida como congruencia externa,  relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso oextra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido; 3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente.

Al evidenciarse que los precedentes invocados se generan en situaciones de hecho similares a la planteada en ambos recursos de casación, en sentido de que el Tribunal de alzada no hubiese respondido a los argumentos esgrimidos en apelación y no se circunscribió a sus fundamentos, se pasa a efectuar la labor de contraste, por lo que en principio es necesario señalar que el imputado Wilfredo Ramos Quispe en su primer motivo de apelación denunció la existencia de error in iudicando a tiempo de dictarse la Sentencia por la falta de los elementos constitutivos del tipo penal de Prevaricato con base al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, argumentando que fue condenado por el delito de Prevaricato, relievando a partir de la descripción del tipo y de sus elementos constitutivos como el tipo subjetivo y objetivo, que la diferencia de criterio o error de una resolución no es motivo suficiente para estimar que se está frente al citado delito ya que era necesario que se resuelva dolosamente contra la ley y que en el caso, al emitirse el Auto de Vista 054/2012, que revocó la Sentencia y en el fondo declaró probada la demanda de Usucapión, sólo respondió a criterios de razonabilidad de la acción como administrador de justicia, pues tenía la obligación de pronunciarse respecto a los agravios expresados por los apelantes de acuerdo al art. 236 del CPC, por lo que emitió la resolución sin vulnerar norma procesal o sustantiva, pues si no se pronunciaba podía dictar una resolución infra o ultra petita, incumpliendo deberes de comisión por omisión, de modo que no actuó al margen a la ley, menos vulneró norma procesal alguna y consiguientemente no cometió delito alguno. Agregó que no debía confundirse con una resolución que podía contener error debido a la falibilidad humana, pues para ese hecho el legislador impuso el instituto del error in iudicando e in procedendo, aspectos que no constituían delito de Prevaricato, a tiempo de enfatizar con relación a la revocatoria del fallo, que evidenció que el juez de la causa obvió valorar algunas pruebas producidas, siendo menester que los Vocales velen que el juicio se lleve sin vicios de nulidad, por ello se valoró esas pruebas y se dictó resolución dentro del marco previsto por el art. 237 del CPC, quedando demostrado que se resolvió el recurso dentro de los parámetros establecidos por ley, a tiempo de invocar el art. 90 del CPC.

Por su parte, el imputado Freddy Gilberto Romay en el primer motivo de apelación denunció la errónea aplicación de la ley sustantiva de acuerdo al art. 370 inc. 1) del CPP, denunciando la inobservancia al principio de taxatividad de la norma penal, en el contexto del hecho en análisis, porque de ningún modo se demostró que hubiera dictado resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, pues el Tribunal de Sentencia al emitir el fallo se apartó ostensiblemente de ese principio general del derecho penal, correspondiendo anular parcialmente el fallo ante la evidente ausencia de un elemento objetivo del tipo penal vinculado a la acción positiva de dictar resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, elemento sustancial del tipo penal de Prevaricato, argumentando que el tipo penal requiere la demostración suficiente de que el sujeto activo emitió resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, que para sustentar la concurrencia del principal elemento constitutivo del tipo penal las conclusiones arribadas eran erradas, porque el Tribunal simplemente se limitó a afirmar y resumir los argumentos de los acusadores y de ninguna manera sustentó o argumentó respecto de la resolución que en teoría sería manifiestamente contraria a la ley, que según el tribunal al haberse emitido un auto que posteriormente fue anulado, se traduciría en un delito de comisión instantánea, lo que evidenciaba la errónea aplicación e interpretación de la ley sustantiva.

Añadió que debía tomarse en cuenta si la resolución fue manifiestamente contraria a ley, pero la sentencia no estableció en ninguna de sus partes la fundamentación de dicha ilegalidad, se limitó a establecer cuáles eran las reglas de la acción de Usucapión y afirmó erróneamente que el delito de Prevaricato era instantáneo, consumándose al momento de dictarse la resolución con independencia de que haya causado daño o sea susceptible de recurso, afirmación que el imputado apelante alegó constituía una aberración jurídica porque no era concebible que toda resolución emitida por autoridad competente sea considerada ilegal, citando el efecto el art. 180 de la CPE que establece el derecho a recurrir que garantiza la seguridad jurídica, lo que no implica que toda resolución que sea revocada sea ilegal.

Añadió que no se realizó el ejercicio de establecer si el Auto de vista fue manifiestamente contrario a la ley y cuál ley vinculada a la conducta objetiva de emitir una resolución a sabiendas de ser ilegal y además demostrable tangiblemente lo supuestamente reñido con la ley, reclamando la falta de fundamentación a tiempo de acusar la inexistencia de la demostración objetiva de la concurrencia de ese elemento constitutivo del tipo penal, de modo que al haberse consentido simple y llanamente que concurrían todos los elementos objetivos del tipo penal simplemente por haberse emitido un Auto de Vista que fue anulado por un Auto Supremo, se incurrió en evidente y manifiesta errónea aplicación de la ley sustantiva contenida en el art. 173 del CP, pues debía considerarse que ante la interposición del recurso de casación, todo el proceso fue anulado hasta el Auto de admisión, jurídicamente todo lo obrado dejó de existir, no nació a la vida jurídica, en tal antecedente el Auto de Vista no generó efecto ni consecuencia legal menos adquirió calidad de cosa juzgada, generó un efecto extintivo, retrotrayendo el proceso hasta el vicio más antiguo y sin tomarse en cuenta ese extremo se forzó la interpretación, argumentando que el delito fue consumado a tiempo de emitirse la resolución, sin establecer las consecuencias jurídicas de los actos del propio proceso.

En cuanto a la inconcurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de Prevaricato, el imputado señaló que la sentencia no ingresó a analizar la concurrencia del elemento dolo directo o lo que la doctrina denomina criterios de imputación objetiva, que en el caso del delito de Prevaricato, debe tenerse acreditada la intención de emitirse una resolución manifiestamente contraria a la ley y en el caso quedó claro que no buscó ni obtuvo beneficio con la emisión del Auto de Vista ya que el Vocal relator fue Wilfredo Ramos Quispe y el Presidente de la Sala Pastor Ismael Molina Quintana y su persona sólo suscribió el Auto en calidad de Vocal, es decir no tenía el control objetivo de la redacción de la resolución contraria a la ley; consecuentemente, no se demostró el dolo, lo que no fundamentó el Tribunal. En referencia al elemento dolo y sus componentes elementos cognoscitivo y volitivo, argumentó que el delito de Prevaricato sólo admite el dolo directo de acuerdo al Auto Supremo 018/2014 de 24 de abril, que no se menciona que tipo de dolo se aplicaría en su caso, pues como se tiene demostrado no tenía ningún interés en beneficiar a nadie con la emisión del Auto de Vista, porque no tenía el dominio o control para hacerlo, por no ser Vocal relator ni Presidente de la Sala.