AS/0326/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 326/2019

Fecha: 03 de abril de 2019

Expediente: CB-57-18-S.

Partes: María Luz Irene Alcocer Melendres c/Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”.

Proceso: Resarcimiento de daños y perjuicios.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 494 a 504, interpuesto por María Luz Irene Alcocer Melendres contra el Auto de Vista de fecha 26 de julio de 2018, cursante de fs. 471 a 476, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso ordinario de resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por la recurrente contra Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”; la contestación al recurso que cursa de fs. 510 a 512; el Auto de concesión del recurso de fecha 7 de septiembre de 2018 cursante a fs. 513; el Auto Supremo de admisión del recurso de casación Nº 961/2018-RA de 1 de octubre que cursa de fs. 519 a 521; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. María Luz Irene Alcocer Melendres representada legalmente por Mirtha Beatriz Alcocer Melendres, por memorial que cursa de fs. 14 a 16 vta., subsanado a fs. 29 y ampliado a fs. 98, inició demanda ordinaria de resarcimiento por daños y perjuicios ante la resolución de contrato; acción que fue interpuesta contra Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su calidad de representantes de la Empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.”, quienes una vez que fueron citados, por memorial que cursa de fs. 133 a 137, contestaron a la demanda, interpusieron demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios, de igual forma opusieron excepción de litispendencia.

Bajo esos antecedentes, y tramitada la causa, el Juez Público Civil y Comercial Nº 9 de la ciudad de Cochabamba, mediante Sentencia de fecha 31 de enero de 2018, cursante de fs. 400 a 409 vta., declaró: 1) PROBADA la demanda principal de resolución de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios, PROBADA la excepción perentoria de improcedencia de la demanda reconvencional e IMPROBADA la excepción perentoria de cosa juzgada; 2) IMPROBADAS la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de obra, rescisión y pago de daños y perjuicios; 3) Sin costas por tratarse de juicio doble. En consecuencia, dispuso que los demandados Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su condición de representantes legales de la empresa de Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.” en el plazo de 15 días paguen a favor de la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres la suma de $us. 81.500,00.- más el interés del 6% anual desde el día de la mora que será liquidado el día del pago, correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la mala ejecución de la obra realizada en su inmueble ubicado en la calle Colombia Nº 313 de la ciudad de Cochabamba, bajo conminatoria de procederse al embargo y remate de los bienes de los demandados.

2. Resolución que puesta en conocimiento de las partes, dio lugar a que Gabriela Alcocer Ureña, mediante memorial de fs. 411 a 417 vta. interpusiera recurso de apelación.

3. En mérito a esos antecedentes la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista de fecha 26 de julio de 2018 que cursa de fs. 471 a 476, donde los Jueces de Alzada en lo trascendental de dicha resolución señalaron:

- De la revisión de los medios probatorios, advirtieron que el dictamen pericial que cursa de fs. 32 a 52 que fue realizado por el Ing. Pedro C. Sánchez A., no sugería que deba procederse a la demolición total del inmueble, sino que debería de reconstruirse las vigas reformulando el proyecto, procediendo a la reparación de columnas con los “encamisados” o el uso de láminas de fibra de carbono de alta resistencia; coincidiría con el informe emitido por el perito de oficio que fue elaborado por el Ing. Civil Gildar Ramiro Rocha Echeverría de 3 de julio de 2018 que cursa de fs. 453 a 466, que señala que contando con la tecnología que se dispone hoy en día, se podría realizar trabajos adicionales a efectos de que la misma pueda ser reparada, a fin de dar la seguridad estructural a la construcción para que pueda prestar el servicio para el cual fue diseñado, trabajos adicionales que alcanzarían la suma de $us. 41.000.-

- De la inspección de visu que fue realizada en segunda instancia, señalaron que del mismo se apreció que toda la obra en conjunto, a pesar de los defectos observados, presta un aspecto pulcro acorde a las características que corresponde a una construcción en obra gruesa.

- De igual forma señalaron que si bien el juez A quo habría señalado que la empresa demandada no habría acreditado que la demandante les habría ocasionado perjuicios por el impago de la suma de $us. 18.500.- que correspondía al saldo adeudado por la construcción, tomando en cuenta que quienes incumplieron el contrato serían los demandados puesto que no habrían cumplido con la entrega del bien inmueble en el plazo acordado y que se habría acreditado que la obra ejecutada tendría defectos constructivos que afectan la totalidad de la obra, sin que dicha certidumbre pueda ser desvirtuada por los contratos de compra de viguetas y complementos, recibos y facturas de la compra de materiales de construcción y contratos de mano de obra de fs. 109 a 131, que ratifican la contratación del constructor Roger Ugaldo Orosco; sin embargo, no menos evidente sería que si bien las partes mediante contrato privado complementario y aclaratorio de fecha 24 de febrero de 2012 en su cláusula cuarta establecieron que en caso de que una de las partes incumpla con el contrato este quedaría resuelto en previsión del art. 569 del Código Civil, empero, por el carácter particular del contrato de obra, correspondía disponer que el contratista proceda a la eliminación de los vicios denunciados y dotar a la obra del reforzamiento adecuado en función a lo dispuesto en el art. 741.I del C.C. toda vez que a tiempo de suscribir el contrato complementario se habría reconocido un avance del 80% de trabajos verificados por la propietaria, comprometiéndose la empresa a entregar y cumplir con el contrato de 28 de julio de 2011 en un plazo de 15 días, empero, por la prueba literal saliente de fs. 266 a 274 se tendría que por los incidentes suscitados entre la empresa constructora y la propietaria del bien inmueble no les habría sido posible a los contratistas concluir la obra.

- Que por tratarse de un contrato de obra, resultaría irrealizable el efecto retroactivo de la restitución de bienes que alega el apelante, debido a la magnitud de la obra, el trabajo y material utilizado, por lo que en todo caso correspondería reparar los vicios observados y dotar a la obra de las cualidades convenidas en el contrato.

- Que en función a que la acción principal arrastra a la accesoria, señalaron que los demandados deben proceder a la eliminación de los vicios de construcción de la obra que hace referencia el art. 741 del Código Civil a objeto de determinar si la obra se encuentra en condiciones aptas para el fin destinado, acción que podrá habilitar a los contratistas el cobro del importe restante de la obra, sin que por ello en el estado actual de la obra les sea posible exigir el pago del saldo indicado.

En ese entendido, al tener mérito lo advertido por el apelante en cuanto a que no se habría valorado la prueba pertinente en sus verdaderos alcances, como son las periciales y la inspección de visu, ya que el juez A quo habría realizado apreciaciones subjetivas como el hecho de que el edificio se hallaría en completa ruina, cuando dicho Tribunal por la inspección de visu habría constatado que el mismo se encontraría ocupado como depósito de muebles y enseres, y que pese al tiempo presentaría un aspecto pulcro y de las características que corresponden a una construcción en obra gruesa con algunos defectos denominados “cangrejeras” e inclinación de la viga cadena y otros que pueden ser reforzados y reparados. Fundamentos, por los cuales REVOCÓ la sentencia apelada, declarando en consecuencia IMPROBADA la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios; PROBADA en parte la excepción perentoria de improcedencia de la demanda reconvencional interpuesta por la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres; IMPROBADA la excepción perentoria de cosa juzgada; PROBADA en parte la demanda reconvencional de retribución de la ejecución de la obra, rescisión y pago de daños y perjuicios. En consecuencia dispuso que en ejecución de sentencia los demandados Gabriela Alcocer Ureña y Raúl Copana Cornejo en su condición de representantes legales de la empresa Inversiones y Consultoría “Alcocer Copana S.R.L.” realicen lo siguiente: 1) En base a la construcción de obra gruesa existente en el inmueble ubicado en la calle Colombia Nº 313 de esa ciudad de propiedad de María Luz Irene Alcocer Melendres, procedan a la reparación y refuerzo de las columnas que permitan alcanzar el grado de seguridad adecuado en la referida construcción; 2) El reforzamiento y reparación de las vigas que corresponde a la tercera planta de la vivienda principal y de la vivienda auxiliar que estaría por debajo de lo especificado en el informe de prueba de resistencia elaborado por el Laboratorio TECASH-LCH de fecha 12/06/2012; 3) Reparación de lozas de la 1ra. y 2da. planta de la vivienda principal; 4) La reparación de las gradas conforme lo observado en el informe pericial realizado en segunda instancia. A tal efecto los demandados deberán contratar personal técnico especializado, así como correr con los costos de los materiales que requiera la realización de los trabajos citados supra, para la entrega de la obra reparada y reforzada en el plazo de 30 días a partir de la ejecutoria de esa resolución bajo conminatoria de ley. Sin costas ni costos por la revocatoria declarada.

Fallo de segunda instancia, que puesta en conocimiento de las partes, ameritó que la demandante María Luz Irene Alcocer Melendres, interpusiera recurso de casación, el cual se pasa a analizar:

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Denuncia la vulneración del art. 265 del Código Procesal Civil, pues el recurso de apelación que dio lugar al pronunciamiento del Auto de Vista demostraría que lo que en realidad pretende la parte demandada tanto en su demanda reconvencional como en su recurso de apelación, que se determine la inexistencia de la deuda o un saldo a pagar; sin embargo la parte resolutiva del Auto de Vista sería incongruente con lo pedido tanto en la demanda reconvencional como en la apelación, puesto que ninguna de las dos partes habría solicitado que la parte demandada proceda a la refacción de la obra como si se tratara de una demanda de cumplimiento de contrato, cuando en realidad lo debatido habría sido el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de contrato de obra por parte de los demandados. En ese entendido acusa que el Tribunal de Alzada habría otorgado más de lo pedido por la parte apelante, favoreciendo a ésta con la determinación de cumplimiento de obras para la refacción de la misma; es decir que el fallo de segunda instancia condenaría al cumplimiento de la obligación a quien otorga un fallo favorable, lo que demostraría la existencia de incongruencia interna en el Auto de Vista.

2. Aduce que en el caso de Autos, según consta en los ensayos de laboratorio, las dos pruebas periciales y las dos inspecciones judiciales, se habría acreditado razonablemente el incumplimiento de la parte demandada, toda vez que se habría comprobado el incumplimiento de la empresa constructora, por lo que la recurrente no podría disponer del bien inmueble como lote de terreno o construcción, tampoco del dinero invertido en la construcción; sin embargo, al no haber dado curso el Tribunal de Alzada al resarcimiento de daños y perjuicios, infringiría los arts. 339 y 344 del Código Civil, ya que declararía improbada la demanda cuando en la parte considerativa valoró la prueba pericial determinando que existen vicios graves en la obra es decir incumplimiento contractual que se constituiría en el elemento jurídico del pago de daños y perjuicios; consiguientemente solicita la aplicación objetiva de los arts. 339,344. 347 y 414 e inclusive del art. 741 todos del Código Civil (este último en aplicación del principio Iura Novit Curia).

3. Refiere también que por las graves fallas estructurales encontradas en la obra, tal como lo reconoce el peritaje del Ing. Pedro Sánchez, se encuentra sometida a la paralización obligada de la obra, que de no haberse efectuado se encontrarían en riesgo todos los estantes y habitantes del edificio, aspecto que no habría sido tomado en cuenta, como tampoco el hecho de que se debe continuar con la obra paralizada por varios años sin que el inmueble le represente un retorno por la inversión realizada y al contrario le ocasione gastos legales y costos financieros por la inversión detenida y efectivamente entregada a la parte demandada; motivo por el cual solicita que además del perjuicio calificado en aproximadamente $us. 41.000, la parte demandada devuelva la suma recibida de $us. 81.500.- pues la obra no podría ser utilizada por varios años.

4. Denuncia que si bien el Tribunal de Alzada acomodó su fallo al art. 568 del Código Civil, sin embargo no se detendría a considerar que no se accionó el cumplimiento del contrato y menos a pedir solo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez y no haciéndose efectiva dicha prestación se resuelva el contrato; al contrario lo que habría solicitado, como correctamente lo habría entendido el Juez A quo sería únicamente el pago de daños y perjuicios ya que en el contrato existiría una cláusula resolutoria al tenor del art. 569 del Código Civil, extremo que no sería negado por la parte adversa.

5. Refiere también que la aplicación del art. 741 del Código Civil en el considerando II, punto E, 4º y 5º sería indebida a los antecedentes de la causa, reiterando en este acápite que dicha aplicación resultaría indebida a los antecedentes de la causa porque no se persiguió el cumplimiento del contrato, por lo que pretende que dicha norma se aplique únicamente por la responsabilidad por vicios o por falta de cualidades de la obra relativa a resarcir el daño ocasionado por su culpa, mas no así respecto a que el contratista, deba a su costa, eliminar vicios o dotar la obra de las cualidades convenidas.

6. Como otro reclamo acusa error de hecho en la valoración de la prueba pericial de oficio producida en segunda instancia, ya que el Tribunal de Alzada discreparía en parte de las conclusiones en base al informe pericial de 3 de julio de 2018 que determinaría que con tecnología actual sería posible realizar trabajos adicionales para que la obra pueda ser reparada a fin de dar la seguridad estructural a la construcción para prestar servicio para el cual fue diseñado.

De igual forma, denuncia que la prueba pericial de oficio cuantificaría solamente la pérdida sufrida desde una perspectiva aproximada y no exacta ya que no incluiría las evidencias que podrían resultar de las pruebas de laboratorio en las fundaciones del edificio, siendo sin embargo evidentes los daños y perjuicios ocasionados por lo que no se podría haber modificado la pretensión jurídica y tampoco cuantificar exactamente un monto relativo a los daños ocasionados cuando de su propio tenor se extraería que aún debe realizarse ensayos de laboratorio, por lo que los $us. 41.000.- no serían suficientes para resarcir el daño ocasionado, máxime cuando el punto B del dictamen determinaría que la gravedad del incumplimiento comprometería la seguridad de los futuros habitantes del inmueble.

Por lo expuesto solicita se anule el Auto de Vista recurrido, o en su defecto se case dicha resolución y deliberando en el fondo se declare probada la demanda principal e improbadas las excepciones opuestas a la reconvención e improbada la demanda reconvencional y las excepciones interpuestas contra la demanda principal, con imposición de costas y costos a la demandada.

De la respuesta al recurso de casación.

Gabriela Alcocer Ureña contesta al recurso de casación de la parte demandante bajo los siguientes fundamentos:

- Aduce que la impugnación presentada carece de los requisitos señalados en los arts. 274 inc. 2 y 3, por lo que el mismo debería ser declarado infundado, esto en razón a que solo contendría una narración de los antecedentes del proceso sin la explicación debida o señalando en que consiste la infracción a la ley sea en el fondo o en la forma.

- Que el Tribunal de Apelación realzaría una correcta aplicación del art. 741 del Código Civil, amparado en la valoración de la prueba y porque el peritaje realizado en primera instancia no era el adecuado.

- Que el peritaje realizado por el Ing. Gilder Rocha habría otorgado mayores elementos de juicio al Tribunal de Alzada, para que así emitan una resolución basada en hechos ciertos, materiales y más que todo en conocimiento de un criterio técnico profesional en cuanto a construcciones civiles se trata.

- Que al no haber objetado la parte actora el trabajo realizado por el perito de oficio, este habría sido admitido o consentido, por lo que no estaría permitido que en casación se alegue algo contra dicha prueba que entre otros aspectos informaría que la obra sería acorde a las características que corresponde a una construcción realizada en obra gruesa con deficiencias que pueden ser subsanables.

- Que existiría un documento suscrito por ambas partes procesales, donde la demandante reconocería que existiría un avance de la obra de 80% así como existiría un saldo por pagar de $us. 18.500.- acordándose un plazo de entrega de 15 días; en ese entendido, al haber reconocido la parte demandada el avance de la obra, ya no sería posible demandar o desconocer lo avanzada de la construcción como se pretendería en la presente causa, sin reconocer lo invertido en la construcción.

- Finalmente, señala que está dispuesta a cumplir con lo determinado en el Auto de Vista realizando las reparaciones recomendadas por el perito Ing. Gilder Rocha y así entregar la obra concluida con las seguridades correspondientes para así cobrar el restante que le falta pagar a la demandante, aclarando que el dinero recibido por la parte contratante fue invertido en la obra.

En razón a dichos fundamentos solicita se declare improcedente el recurso de casación de la parte actora, o en su defecto se enuncie un Auto Supremo infundado.

Ante esos antecedentes diremos que:

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En mérito a la resolución a dictarse, corresponde desarrollar la doctrina aplicable.

III.1. Resolución del contrato extrajudicial.

Respecto a las formas de resolución del contrato extrajudicial, en las que se encuentra la resolución generada por cláusula resolutoria, podemos rescatar lo expuesto en el Auto Supremo Nº 61 de 30 de marzo de 2010 pronunciado por la extinta Corte Supremo de Justicia de la nación, en dicha resolución se expuso lo siguiente: “La resolución extrajudicial, por incumplimiento voluntario, puede ser: a) por cláusula resolutoria expresa, b) por intimación o requerimiento, c) por inobservancia del término esencial para el acreedor. La resolución por cláusula resolutoria expresamente convenida, opera para el caso en que las partes hubieran convenido que cuando una determinada obligación no se cumpla en la forma y de la manera establecida por ellas, la resolución del contrato opere de pleno derecho, sin intervención judicial.” (El resaltado nos pertenece).

III.2. Del daño emergente y lucro cesante.

En cuanto al tema en el Auto Supremo Nº 87/2015 de fecha 1 de Julio, se ha expuesto que: “…Los DAÑOS PATRIMONIALES conforme a nuestra legislación vigente previsto en los arts. 344, 345 y 346 del Código Civil, procede por DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, los mismos que vienen a constituir los comúnmente llamados “daños y perjuicios” cuya reparación responde a título de culpa o dolo (responsabilidad subjetiva) o simplemente por responsabilidad objetiva (riesgo creado) (…) el DAÑO EMERGENTE implica responder por las consecuencias directas e inmediatas que genera el hecho que ocasiona desmedro real, cierto y específico del patrimonio o por el dinero que se destina para atender las contingencias o efectos inmediatos que genera el hecho; sus efectos se dan al momento del hecho o inmediatamente de cometido el mismo, es decir responden al presente. En tanto que el LUCRO CESANTE responde por la privación de percepción de las ganancias o beneficios económicos o la falta de rendimiento en la productividad de las cosas que sufrirá el damnificado en lo posterior, es decir tiene su incidencia hacia el futuro, no siendo posible su aplicación hacia el pasado o con carácter retroactivo.” (El resaltado nos pertenece).

En ese marco la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0113/2012 de 27 de abril, refiere: “…tanto el daño emergente, como el lucro cesante, deben ser dilucidados en la vía ordinaria. Corresponderá pues, por lo expuesto, dilucidar cuál es el significado de daño emergente y lucro cesante: a) Daño emergente (pág. 6 Tom. III, D-E), según señala Cabanellas (1994), es la pérdida sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la obligación, se traduce en la disminución del patrimonio; y b) Lucro cesante es (pág. 232 Tom. V, J-O), la ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los propios intereses” (El resaltado nos pertenece).

III.3. En cuanto a los alcances de la responsabilidad civil.

El art. 984 del Código Civil establece como norma general lo siguiente: “Quien con un hecho doloso o culposo, ocasiona a alguien un daño injusto, queda obligado al resarcimiento”. Esta norma legal no hace otra cosa que establecer una sanción al agente que de alguna manera ocasiona un daño a otra persona, imponiéndole la obligación de pagar a favor de ésta, el daño ocasionado que puede consistir en daño emergente (pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia de que ha sido privado), aspecto que en los hechos desde el punto de vista pretencional, el primero se denomina comúnmente como pago de daños y el segundo como pago de perjuicios.

Conforme al criterio expresado por Carlos Morales Guillén en su Obra “Código Civil Concordado y Anotado”, debemos indicar que ha de entenderse por daño, toda disminución del patrimonio de la persona resultante de la inobservancia en el actuar de otra; esa disminución puede consistir en la pérdida sufrida (daño emergente) y en la ganancia de que ha sido privado (lucro cesante)”.

De los conceptos generales enunciados se puede indicar lo siguiente: cuando no interviene dolo en el actuar de la persona, de inicio la reparación comprende solo por el daño directo; en cambio, cuando concurre dolo del deudor, la reparación se hace extensible también a lo que sea consecuencia inmediata y directa del daño ocasionado; sin embargo, en ambos casos, aparte del daño emergente, puede reclamarse el lucro cesante cuando éste sea consecuencia directa e inmediata del hecho, entendiéndose para que esa situación proceda, se requiere la conexión o vinculación inmediata y directa del negocio jurídico que el acreedor se ha propuesto realizar con terceras personas con miras a obtener algún beneficio o ganancia, cuya ejecución haya podido ser frustrada por el hecho dañoso acontecido, debiendo en todo caso existir esa estrecha vinculación entre esas dos situaciones (negocio proyecto con terceros y el hecho dañoso que lo impidió), recayendo indudablemente la probanza de tales extremos a cargo del acreedor que se considera como titular para exigir el pago por los perjuicios ocasionados.