AS/0331/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 331/2017-RRC

Sucre, 03 de mayo de 2017

Expediente : Tarija 93/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público y otro

Parte Imputada : Virgilio Durán

Delito : Violación

Magistrada Relatora : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

RESULTANDO

Por memorial presentado el 24 de octubre de 2016, cursante de fs. 377 a 388, Virgilio Durán, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 102/2016 de 12 de octubre de fs. 372 a 376, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, integrada por los vocales Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Eleodoro Condori contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 28/2016 de 25 de julio (fs. 254 a 261), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justica de Tarija, declaró al imputado Virgilio Durán, autor del delito de Tentativa de Violación de Niño Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo la pena de doce años de presidio, con costas a favor del Estado y reparación del daño a favor de la víctima. Asimismo, se dispusieron las siguientes medidas de seguridad y de protección contra la violencia sexual: 1. Que, el acusado se someta a un tratamiento Psicológico o Psiquiátrico, según corresponda al caso, durante el tiempo que los especialistas del Instituto Nacional de Prevención, Tratamiento y Rehabilitación de Drogodependencias y Salud Mental de Tarija (INTRAID) consideren pertinente; y, 2. La prohibición de que una vez cumplida la sanción penal, viva, trabaje o se mantenga cerca del domicilio o lugar de estudios de la víctima, como también de parques, centros de esparcimiento y recreación para niñas, niños y adolescentes, unidades educativas, o lugares en los cuales exista concurrencia de esta población, independientemente de la aplicación privativa de libertad.

b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Virgilio Durán interpuso recurso de apelación restringida (fs. 267 a 276 vta.), resuelto por Auto de Vista 102/2016 de 12 de octubre, que declaró sin lugar al recurso interpuesto y confirmó en su integridad la Sentencia impugnada, motivando la formulación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 89/2017-RA de 24 de enero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) Alega que el Auto de Vista incurrió en falta de fundamentación a la hora de resolver el punto impugnado en el motivo relativo a la suspensión de la audiencia, omisión que contradice a criterio del recurrente los Autos Supremos 368/2012 de 5 de diciembre y 051/2013-RRC de 1 de marzo y provoca errores o inobservancias del procedimiento, calificados como lesivos a la garantía del debido proceso, tal como señala el Auto Supremo 106/2011 de 25 de febrero.

2) Señala que el Auto de Vista, en su Segundo Considerando se limitó inoficiosamente a revalorizar la prueba introducida a juicio, en clara violación al debido proceso, lo que contradice los Autos Supremos 187/2013-RRC de 11 de julio y 463/2010 de 1 de octubre, que estarían referidos a que la facultad de valorar la prueba corresponde exclusivamente a los Jueces o Tribunales de Sentencia y el ad quem, en caso de revalorizarla convierte el acto en defecto absoluto, así como viola lo previsto por el art. 413 del CPP. Invoca el Auto Supremo 179/2007 de 6 de febrero, relativo a que las autoridades jurisdiccionales no estarían permitidas de introducir o producir pruebas de oficio y en el caso el Tribunal de Sentencia excedió su competencia, pese a la prohibición dispuesta por el art. 342 del CPP.

3) Arguye que el Tribunal de alzada, no se pronunció con relación a la incorporación y judicialización del dictamen pericial, pese a que la misma fue ingresada a juicio como si hubiera sido presentada y ofrecida en el pliego acusatorio del Ministerio Público; y sin embargo, se la obtuvo, vulnerando el debido proceso, así como lo preceptuado por el art. 349 del CPP, que en ningún lado señala que las pericias practicadas en juicio, deberán ser incorporadas por su lectura a juicio. Invoca como precedentes los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre de 2004, 342 de 28 de agosto de 2006 y 14 de 26 enero de 2007.

I.1.2. Petitorio.

El recurrente solicita que previa admisión del recurso se deje sin efecto de la resolución recurrida y se disponga la emisión de un nuevo Auto de Vista que ordene la reposición del juicio oral por otro Juez o Tribunal, de acuerdo a la doctrina legal aplicable.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 89/2017-RA de 24 de enero, cursante de fs. 394 a 397 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por Virgilio Durán, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 28/2016 de 25 de julio, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justica de Tarija, declaró al imputado Virgilio Durán, autor del delito de Tentativa de Violación de Niño Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del CP, imponiendo la pena de doce años de presidio, con costas a favor del Estado y reparación del daño a favor de la víctima, en base a los siguientes argumentos: En la parte de la enunciación de los hechos, relaciona que el año 2013, aproximadamente a horas 23:00, la víctima se encontraba durmiendo en un cuarto que alquilaba junto a su madre, al cual ocasionalmente iba a dormir el acusado que mantenía relación sentimental con la madre de la víctima, esa noche el imputado ingresa al cuarto y echándose en la cama donde dormía la menor la encima tratando de sacarle el pantalón, a lo que la menor en defensa grita provocando la reacción del agresor, que tomando una almohada la pone a la altura del rostro para evitar se pueda escuchar sus gritos, haciendo un esfuerzo la menor logra empujar al agresor y gritar más fuerte, siendo que los gritos son escuchados por la dueña de casa, que juntamente con su hijo intervienen increpando se retire el agresor, que ante las versiones de la niña alegaba que era mentira que la quería violar, a lo que la dueña de casa agarrando de un palo amenazó al acusado, para que se retire llevando a la menor a su habitación, hecho que fue puesto en conocimiento de la madre así como del padre.

De la valoración de la prueba producida en el juicio oral, en aplicación de la lógica, la experiencia y la psicología, el Tribunal considera se tienen demostrados los hechos acusados que vinculan a Virgilio Durán como el autor del ilícito atribuido en grado de autor, en razón a que su conducta se acomoda a los supuestos típicos del ilícito de Violación de Niña, Niño y Adolescente en grado de Tentativa, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 8 del CP y no se encuentra comprendida en ninguna causal de justificación, conducta antijurídica que merece ser sancionada teniendo en cuenta el resultado de la pericia psicológica practicada y la secuelas negativas en contra de la víctima, considerando las normas protectivas en favor de la Niñez y Adolescencia establecidas en la Constitución Política del Estado, Tratados Internacionales y normas especiales que proclaman la prioridad del interés superior del niño sancionando toda forma de violencia, entre ellas, la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes en la sociedad y familia, que por su condición de género y su minoridad, se encuentran en desventaja y en situación de vulnerabilidad tanto al interior del hogar como en el ámbito público.

II.2. De la apelación restringida del imputado.

Virgilio Durán interpuso recurso de apelación restringida, en el que denuncia los siguientes agravios: i) La violación al debido proceso; toda vez, que para la realización de la pericia, se procedió a la suspensión del juicio oral sin fundamento jurídico, cuando el art. 335 del CPP, señala claramente cuáles son los casos para la suspensión del juicio, pero en ninguna se menciona la suspensión para la práctica de pericias; ii) Sentencia basada en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación al art. 370 inc. 4) del CPP, referido al dictamen pericial que fue incorporado al juicio como si fuera presentado y ofrecido en el pliego acusatorio del Ministerio Público, en clara vulneración del debido proceso, pues el art. 349 del CPP, en ninguna parte señala que las pericias practicadas en juicio deben ser incorporadas por su lectura al juicio, únicamente señala que se ordenará la lectura de sus conclusiones; iii) No existe fundamentación en la Sentencia o que sea contradictoria o insuficiente, en la que el recurrente realiza una exposición de los entendimientos conceptuales y doctrinales que comprende la fundamentación y motivación de fallos, señalado que la Sentencia vulnera el debido proceso por falta y errónea motivación y fundamentación afectando sus derechos; y, iv) Sentencia basada en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, en referencia al último supuesto, refiere que la víctima ha dado cuatro versiones de lo sucedido que no coinciden siendo contradictorias, como son las establecidas en la acusación, las proporcionadas por el padre como testigo, la declaración de la víctima en juico oral y la que resulta de la pericia psicológica, donde se han relacionado otros hechos diferentes.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso de apelación restringida interpuesto por Virgilio Durán, confirmando la Sentencia en su integridad de acuerdo a los siguientes fundamentos: En cuanto al reclamo de incumplimiento de los arts. 335 y 349 del CPP, de acuerdo al acta de juicio e ingresando a la etapa probatoria, a propuesta del Ministerio Público se realizó la pericia psicológica, en la que la defensa solicitó la inclusión de puntos de pericia y la intervención de la consultora técnica durante su elaboración, petición que fue admitida por la juzgadora otorgando un plazo para su realización, situación que de ningún modo implica vulneración de derechos, tampoco suspensión del juicio ya que el juicio continuó en su desarrollo con la recepción de testigos de cargo y para posibilitar la declaración de la víctima, se determinó un receso hasta el día siguiente prosiguiendo con la recepción de declaraciones y continuando con la incorporación de prueba documental de la defensa y ante la imposibilidad de incorporar más prueba de la defensa, se dispuso la suspensión sin que al efecto se hubiese establecido observación alguna, por lo que mal puede alegarse como agravio un acto consentido, que además no vulnera ningún derecho del imputado en la suspensión decretada en virtud a la necesidad probatoria del mismo imputado, como es la verificación de la prueba pericial autorizada de acuerdo al art. 335 del CPP. Tampoco se vulnera el art. 349 del CPP, porque la realización pericial en audiencia no es un imperativo legal, sino sujeto a su posibilidad real, cierta y efectiva de que dicho acto pueda ser realizada en audiencia, en el caso al tratarse de una pericia psicológica a un niña víctima de agresión sexual, no podía realizarse en audiencia, criterio que fue consentido por el abogado de la defensa cuando solicitó se realice en presencia de su consultora técnica, de donde se colige que no son evidentes los agravios esgrimidos, que además no fueron reclamados en los momentos propicios, que de acuerdo a la jurisprudencia contenida en la Sentencia Constitucional 287/2003 de 11 de mayo “no se encuentra en una situación de indefensión la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y ha podido intervenir en él, ni aquella otra, que conociéndolo, ha dejado de intervenir en el por un acto de su voluntad, por lo que de modo alguno puede suponer su nulidad más cuando trata de un acto que no tiene trascendencia porque no se conculca ningún derecho”.

Respecto al reclamo de sentencia basado, en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, refiriendo al dictamen pericial, se remite a los fundamentos precedentes, señalando que toda prueba pericial es solo corroborativa de otros medios y elementos de prueba, como en el caso de la declaración de la víctima en audiencia, por lo que tampoco puede alegar el apelante indefensión, cuando voluntariamente se ha puesto en esta situación sin que hayan sido reclamados en su momento, no siendo evidentes los supuestos defectos en que hubiere incurrido el Tribunal a quo.

Sobre el cuestionamiento de la valoración de la prueba, puntualiza que es un acto final de los alegatos en cuyo proceder los miembros del Tribunal de mérito, internalizan los datos que les ofrece el medio o fuente de prueba que lleva a conformar el juicio de credibilidad y eficacia o en su defecto descartar los elementos inidóneos al objeto de la prueba, que en el caso el Tribunal otorga un valor positivo a la atestaciones de cargo que refuerzan la verdad traída por la víctima, ponderando el informe psicológico en la narración de la víctima, en oportunidad de su entrevista en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. El Tribunal por unanimidad, asumió que el acusado es autor del hecho acusado en el pliego acusatorio, considerando insuficiente la prueba de descargo para desvirtuar la convicción positiva asumida, relievando que por el informe psicológico se ocasionó daño o secuelas en la víctima que presenta graves trastornos de estrés post traumático. Puntualiza que al Tribunal de alzada no le está permitido ingresar a revalorizar la prueba, por ser facultad exclusiva de los Tribunales de instancia basada en el principio de inmediación. En ese contexto, ante la supuesta ausencia de debida fundamentación del fallo impugnado, de su revisión se verifica que responde a las exigencias del art. 124 del CPP, expone con claridad los hechos, la fundamentación fáctica, detalla y desarrolla los elementos probatorios, explica la fundamentación probatoria y finalmente refiere los preceptos jurídicos que la sustentan configurando la fundamentación jurídica, por lo que no se puede pretender la nulidad por nulidad; por cuanto, en la presente circunstancia no existe motivo para pretender invalidar la sentencia, no siendo evidentes los argumentos esgrimidos por el recurrente, ni que se hubiere afectado el derecho al debido proceso ni el derecho a la defensa.

III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS

En el presente proceso, la parte imputada denuncia que el Auto de Vista recurrido carece de fundamentación al resolver la impugnación efectuada referida a la suspensión ilegal del juicio para producir de oficio una prueba pericial; asimismo, que el Tribunal de alzada revalorizó la prueba y emitió pronunciarse ante la denuncia de incorporación y judicialización de prueba ilegal del dictamen pericial, por lo que corresponde resolver la problemática planteada.

III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por uno de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por los otros Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido, no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores; y, sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

Por lo referido, el objetivo del recurso de casación es asegurar el exacto y uniforme cumplimiento de la Ley penal en los fallos judiciales en todo el territorio nacional, valiéndose para ello de la competencia atribuida al Supremo Tribunal (la unificación jurisprudencial y nomofilaxis), con la finalidad de garantizar el principio de igualdad ante la Ley, en observancia de la tutela jurisdiccional efectiva; toda vez, que es un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales por el Tribunal de Apelación, contrarios a otros precedentes, por lo que se ha dejado establecido que no todo Auto de Vista es recurrible en casación; sino, únicamente los que resulten ciertamente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro del plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada; sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica.

III.2. En cuanto a la denuncia de falta de fundamentación.

El recurrente en el primer motivo expresado en el recurso de casación, acusó al Tribunal de alzada de incurrir en falta de fundamentación a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida presentado de su parte; en cuanto, a la determinación de suspender ilegalmente el juicio oral, asumida por el Tribunal de Sentencia para posibilitar de oficio la producción de prueba pericial psicológica, por lo que corresponde el análisis contrastivo con los precedentes invocados, cuya doctrina legal aplicable previamente es desglosada a continuación.

Auto Supremo 368/2012 de 5 de diciembre, emitido dentro un proceso penal seguido por los delitos de Asesinato y Robo Agravado, en el que uno de los imputados formuló recurso de casación denunciando insuficiente fundamentación del Auto de Vista por falta de pronunciamiento sobre el fondo de los puntos cuestionados en el recurso de apelación restringida, a tiempo de alegar defecto absoluto que vulnera el derecho a recurrir, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cuando en el recurso de apelación restringida fundamentó errónea aplicación de norma sustantiva por inadecuada concreción al marco penal, defectuosa valoración de la prueba y vicios in procedendo. En respuesta, el Auto Supremo fundamentó, respecto al argumento de falta de respuesta puntual a la denuncia expresada en apelación, que el Tribunal de Alzada delimitando su competencia, realizó una fundamentación clara y precisa respondiendo a dicha denuncia, citando de manera textual los puntos de la Sentencia en los que considera que el Tribunal de Sentencia subsume la conducta de los imputados a los hechos acusados, estableciendo a través del análisis de las pruebas la relación causal entre éstas y la participación de los imputados en los delitos juzgados y condenados, respecto a la defectuosa valoración de la prueba y vulneración de las reglas de la lógica, la experiencia y el correcto entendimiento humano, señaló que el Tribunal de Sentencia de manera precisa y concisa, efectuó un análisis de las reglas de la sana crítica pronunciándose respecto a la logicidad de la Sentencia, al margen que el apelante no especificó debidamente en que consiste la valoración defectuosa, cuáles fueron las pruebas que no merecieron una valoración, si se trata de la prueba esencial o secundaria. En cuanto, al motivo que alegó vicios in procedendo por ausencia de abogado defensor en audiencia de juicio, vulnerando el derecho a la defensa al haberse impuesto una abogada de oficio, ubicándole en situación de indefensión que fue aprovechado para incorporar medios de prueba ilegales, respondió que, efectivamente existió una carencia de respuesta puntual por el Tribunal de alzada, que no explicó si efectivamente constituía un exceso y arbitrariedad por parte del Tribunal de Sentencia, la designación de defensor o si por el contrario se encontraban facultados y en qué circunstancias, evidenciando carencia de respuesta puntual incurriendo en contradicción con el precedente invocado y en vicio de incongruencia omisiva (Citra petita o ex silentio), estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “El derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, componente del debido proceso, se plasma en la exigencia procesal y constitucional a toda autoridad que emita una resolución, de fundamentarla motivadamente en sujeción a los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, sin acudir a argumentos generales que dejen sin respuesta a las partes, lo contrario ocasiona incertidumbre e indefensión; en ese entendido, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista cuando de sus fundamentos se observa la falta de respuesta puntual y específica a todas y cada una de las alegaciones planteadas en el recurso de alzada y, contrariamente acude a argumentos evasivos para evitar cumplir con su obligación de pronunciarse sobre el fondo de uno o más cuestionamientos, omisión que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal e infringe el derecho a los recursos, a la tutela judicial efectiva y la garantía al debido proceso, lo que constituye defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) de la norma legal precitada, ameritando en consecuencia la aplicación del art. 419 de la Ley adjetiva penal”.