AS/0351/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo N° 351

Sucre, 23 de junio de 2022

Expediente:

198/2022-C

Demandante:

Empresa TRIUNFO CONSTRUCCIONES SRL

Demandado:

Sub Gobernación O’Connor y Gobierno Autónomo Departamental de Tarija

Materia:

Contencioso

Departamento:

Tarija

Magistrado Relator:

Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 593 a 595 y de fs. 602 a 614, interpuestos por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (GADT), representado por Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez; y por la Sub Gobernación O’Connor del GADT, representado por Grover Torrejón Martínez, contra la Sentencia Nº 04/2022 de 25 de enero, de fs. 574 a 590, emitida por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso contencioso, interpuesto por la empresa Triunfo Construcciones SRL, contra las entidades recurrentes; el memorial de contestación de fs. 619 a 625; el Auto Nº 53/2022 de 1 de abril, de fs. 626, que concedió los recursos; el Auto de 25 de abril de 2022 de fs. 633, que admitió ambos recursos, todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 04/2022 de 25 de enero, de fs. 574 a 590, declarando:

1.- IMPROBADA la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta por la Sub Gobernación O’Connor.

2.- PROBADA en parte la demanda promovida por TRICON SRL, e IMPROBADA la demanda reconvencional formulada por la Sub Gobernación O’connor; consecuentemente válida la Resolución de Contrato efectuada por la empresa contratista, disponiendo que, en ejecución de Sentencia se elabore planilla de liquidación a cargo de la Auditora de esa Sala.

3.- Con lugar al pago de interés por la demora en el pago de certificados de avance del 10 al 14.

4.- Con lugar al pago de gastos emergentes de la resolución del contrato, consistente en renovación de garantía de cumplimiento de contrato desde la paralización de obra hasta la efectiva resolución de contrato por parte de la contratista, consignando este concepto en la planilla final dispuesta para ejecución de Sentencia e IMPROBADA el pago de mantenimiento de equipo y personal demandados.

5.- Dejar sin efecto, la solicitud de ejecución de garantía de cumplimiento de contrato, al haberse establecido la validez legal de la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad.

II.- RECURSOS DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra la referida Sentencia, las entidades demandadas interpusieron recurso de casación, bajo los siguientes argumentos:

Recurso de Casación del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija

ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CON RELACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE PAGO DE INTERESES, MANTENIMIENTO DE GARANTÍA Y OTROS.

Alegó que, el Tribunal de primera instancia, reconoció la legalidad del contrato y que las ordenes de cambio 2 y 3, no fueron aprobados por la entidad conforme a procedimiento establecido; es decir, no estuvo vigente en ningún momento al no contar con la firma de la autoridad que firmó el contrato original; tampoco se valoró, que las ordenes de cambio estaban sujetas a una variedad de observaciones, tal cual señala el informe del Fiscal de Obras.

Refirió que la Cláusula Trigésima (30-4), señaló que el Supervisor con la autorización expresa del contratante durante el periodo de ejecución de la obra, podrá efectuar modificaciones y/o ajustes necesarios al diseño de la obra, pero necesariamente debe contar con la autorización expresa del contratante y que estas modificaciones deben estar sustentadas técnica, legal y financieramente, además de contar con la respectiva certificación presupuestaria; de ahí que, no resulta suficiente que el Supervisor y el Fiscal de Obra aprueben unilateralmente las modificaciones del contrato, sin el consentimiento del contratante.

Afirmó que, las ordenes de cambio 2 y 3, fueron elaboradas fuera del plazo previsto en el contrato y ampliado por la orden de cambio Nº 1; por lo que, resulta imposible la aprobación de estas órdenes por parte del contratante, sin vulnerar el contrato; consecuentemente, se ha vulnerado el art. 452 del Código Civil (CC), en cuanto al consentimiento, al no haber seguido el trámite administrativo para su aprobación, siendo nulos al tenor del art. 549-2 del CC.

Señaló que, el Tribunal de primera instancia determinó el pago de interés conforme lo estipulado en el contrato; debiendo también, aplicar dicho criterio al momento de considerar la inexistencia de las ordenes 2 y 3; pues, la institución solo reconoció la existencia de la orden de cambio Nº 1, que establecía como fecha de conclusión el 5 de noviembre de 2019.

Finalmente refirió que, desconoce la motivación del Tribunal que le condenó al pago por renovación de garantías contractuales; pues de acuerdo a la Cláusula Vigésima Primera (21.2.3), el mantenimiento de garantías no tiene fundamento contractual y la entidad ejecutora no tiene obligación alguna.

Petitorio:

Solicitó se case la Sentencia recurrida; consecuentemente, se declare improbada la demanda principal y probada la demanda reconvencional.

Recurso de Casación de la Sub Gobernación O’Connor del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija

ERROR DE HECHO Y DERECHO EN LA FALTA DE INTERPRETACIÓN INTELECTIVA DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA DEL GOBIERNO AUTÓNOMO DEPARTAMENTAL PARA SU LEGAL NOTIFICACIÓN.

De manera confusa señaló que, el Tribunal de primera instancia le causo indefensión al declarar improbada la excepción de falta de legitimación pasiva; pues, correspondía la notificación al GADT, como Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), conforme prevén los arts. 32 del DS Nº 181 de Sistemas de Administración de Bienes y Servicios (SABS), 7 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo; toda vez que, conforme establecen los arts. 35, 36 y 38 de la Ley Nº 129/2016, el Gobernador de ese entonces Adrián Oliva Alcanzar, no delegó esta función mediante resolución expresa al Sub Gobernador Walter Ferrufino Gaite; en consecuencia el GADT, era responsable administrativamente y parte del proceso, considerando que la Sub Gobernación O’Connor, como parte contratante es solo unidad desconcentrada, con dependencia financiera dentro la estructura organizacional de la Gobernación de Tarija; por consiguiente el Tribunal en la emisión de la Sentencia impugnada, incurrió en error de hecho y de derecho en la interpretación y aplicación de los principios de igualdad, verdad material, previsto en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE),a no tomar en cuenta los alcances de la Ley Nº 129/2016

Citando jurisprudencia constitucional, entre ellas SC N° 1441/2016-S3 de 7 de diciembre, 1289/2010-R de 13 de septiembre, señaló que la Sentencia impugnada carece de motivación y fundamentación; pues, no se realizó una correcta apreciación de todas las pruebas, no se aplicó de forma correcta lo previsto por el art. 397 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aspectos que vulneran las previsiones del art. 401 del mis cuerpo adjetivo civil, norma que establece la indivisibilidad y alcance probatorio de los documentos, en el caso las Leyes Nº 129/2016 y 2341 de Procedimiento Administrativo y DS Nº 181 (SABS).

2.- ERROR DE HECHO Y DERECHO EN DAR VALIDEZ LEGAL A LAS ORDENES DE CAMBIO Nº 2 Y 3 DE AMPLIACIÓN DE PLAZO, SIN APROBACIÓN DEL FISCAL DE OBRA Y FIRMA DE LA MAE.

Transcribiendo parte de la Cláusula Trigésima del contrato, alegó que cualquier modificación al contrato, se debe de realizarse tomando en cuenta lo previsto en el art. 89 del DS Nº 0181; toda vez que, esta norma señala el procedimiento a seguir para la emisión de una orden de cambio y en qué casos procede; en el caso, la empresa demandante remitió una solicitud de orden de cambio dirigida al Supervisor, quien realizó un informe recomendando al Fiscal de Obra, la suscripción de dicha orden, devolviendo este último la orden de cambio con observaciones y de manera extemporánea; situación que fue aprovechada por la empresa demandante para poder dar por suscrita dicha orden y sea considerada en la resolución de contrato, pretendiendo cobrar planillas que no corresponden.

Adujo que, tanto la empresa demandante como el Tribunal de primera instancia pretenden dar valor a dos órdenes de cambio que no han seguido el procedimiento legal; es decir, que no han nacido a la vida jurídica, por tanto, este hecho no puede pasar inadvertido, menos pretender subsanarlos aplicando e interpretando una norma que no es aplicable, porque el contrato y el DS N° 0181, son claros respecto a la validez y procedimiento para la emisión de órdenes de cambio; pues, necesariamente deben ser aprobados y firmados por la autoridad que firmó el contrato principal, en el caso del Sub Gobernador, no correspondiendo aplicar por analogía o vacío legal el silencio administrativo para dar validez a una orden de cambio.

Añadió que, la Sub Gobernación es consciente de la planilla impaga que tenía con la empresa, situación que se estaba gestionando, habiendo concluido con el reconocimiento de la planilla N° 10; sin embargo, las planillas 11, 12, 13 y 14, corresponde a las órdenes de cambio 2 y 3, que no fueron aprobadas, no correspondiendo su pago.

Referente al silencio administrativo indico que, es necesario realizar un análisis sobre su aplicación y del propio contrato; pues, está regulado en la Cláusula Décima Tercera, que el procedimiento para que la empresa pueda realizar los reclamos por omisiones de la entidad, por falta de pago de la obra ejecutada o por cualquier otro aspecto consignado en el contrato, reclamo que debe ir dirigida al Supervisor con copia al Fiscal de Obra; es decir, las Cláusulas Décima Tercera y Trigésima regulan dos procedimientos diferentes, la primera el procedimiento para el reclamo en el que es procedente el silencio administrativo y la segunda el procedimiento para la elaboración y emisión de una orden de cambio, que tiene un sin fin de formalidades, que no pueden ser compensadas ni aplicadas mediante otro trámite, su inobservancia da lugar a la nulidad; consecuentemente existió mala interpretación de la Ley, que causa agravio a la institución y al Estado, correspondiendo modificar la Sentencia casándola.

3.- ERROR DE HECHO Y DERECHO AL CONMINAR A LA ENTIDAD A DEVOLVER LA POLIZA DE SEGUROS Y FIANZAS DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO A FAVOR DE LA EMPRESA DEMANDANTE.

Alegó que, el Tribunal de primera instancia en la emisión de la Sentencia, dispuso dejar sin efecto la solicitud de ejecución de garantía de cumplimiento de contrato, al haberse establecido la validez legal de la resolución de contrato por causales atribuibles a la entidad, en ese sentido indicó que el Tribunal Constitucional creó doctrina legal aplicable de carácter obligatorio en ese sentido; procediendo a realizar una relación de hechos confusa y contradictoria con los datos del proceso.

Indicó que, la demanda contenciosa no solo pretende el pago de la planilla N° 10, sino también la aprobación de las ordenes de cambio 1 y 2, mas pago de daños, perjuicios, además de la devolución de la póliza de seguro de fianza de cumplimiento de contrato; en ese sentido, indicó que el Tribunal en un principio podía haber emitido un Auto interlocutorio con medidas menos gravosas; por lo que, existió una incorrecta aplicación de la norma que impone las medidas cautelares previstas en el art. 316 de la Ley N° 439, al imponer e indicar y confirmar en sentencia el cumplimiento del POR TANTO en el Núm. 5, Se conminó a la entidad a devolver la póliza de seguros y fianzas de cumplimiento de contrato a favor de la contratista (textual)

En ese razonamiento es que, la empresa demandante y Credinform International SA, incumplieron con el contrato administrativo SGO/C-EXGPO/01-2018; pues, en la Cláusula Trece, establece que la garantía será devuelta después de la liquidación del contrato juntamente con el certificado de cumplimiento de contrato, añadió que era obligación de los Vocales pronunciarse de manera fundamentada sobre las medidas precautorias, que tuvo como efecto que las boletas de garantía no sean renovadas, aspecto que representa un desconocimiento de las autoridad judiciales que emitieron la Sentencia, al efecto citó y transcribió la SCP N° 0229/2017-S3 de 24 de marzo.

Refirió también de forma incongruente en su recurso: “Finalmente, al haberse demostrado con argumentos legales que las medidas precautorias dispuestas y confirmadas en la Sentencia N° 31/2021 impiden el cumplimiento de las obligaciones establecidas por ley, tales como la imposibilidad de ejecución de boletas de garantía en la resolución del contrato, la posibilidad de solicitar a la aseguradora que afianzó el contrato, la renovación de garantías; en lo que respecta el derecho al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, dejando sin efecto el Auto de Vista y se aplique la doctrina legal aplicable conforme los extremos desarrollados expresando en que una vez ejecutoriada la sentencias recién procedería la medida cautelar confirmada en la Sentencia 04/2022.I” (textual).

4.- EL TRIBUNAL A REALIZADO UNA INCORRECTA INTERPRETACION Y APLICACIÓN DE LA LEY EN SUS ARTS. 397 DEL CPC CONCORDANTE CON EL ART. 375 DEL MISMO CUERPPO LEGAL Y 1283 DEL CODIGO CIVIL, AL CONDENAR AL PAGO DE INTERES POR DEMORA A FAVOR DE LA EMPRESA

Señaló que, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Octava, establece que el contratista a partir de los 60 días calendario, tenía derecho a reclamar los intereses, independientemente del reclamo del plazo; sin embargo, no cursa reclamo alguno para el cobro de intereses por demora de pago de la certificación de avance de obra, dejando precluir su derecho, por lo que no corresponde pago alguno de intereses moratorios.

Acusó que, los informes técnicos no fueron valorados por el Tribunal a momento de emitir la Sentencia; pues, se dispuso el pago de las planillas 11, 12, 13, 14 y 15, correspondientes a órdenes de cambio y contrato modificatorio que nuca fueron aprobadas, vulnerando el principio de seguridad jurídica e igualdad de las partes.

Petitorio:

Solicitó se case la Sentencia recurrida; consecuentemente, se declare improbada la demanda en parte, es decir, probada la demanda de pago de la planilla N° 10.

Contestación al recurso:

Señaló que, los recurrentes no han cumplido con las formalidades recursivas, tampoco identificaron documentos o actos auténticos que demuestren equivocación manifiesta de la autoridad judicial en la apreciación de la prueba, contrariamente no rechazan la validez de ninguno de los documentos probatorios (orden de cambio 2 y 3) y mucho menos señalan ley o leyes que estuviesen sido violadas, conculcadas o incorrectamente interpretadas a momento de emitir la Sentencia.

Petitorio.-

Solicitó se declare improcedentes los recursos de casación interpuestos por ambos recurrentes.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de primera instancia por Auto Interlocutorio N° 53/2022 de 1 de abril, de fs. 626, concedió los recursos de casación ante este Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), admitiéndose por Auto de 25 de abril de 2022 de fs. 633; por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso:

Previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la pretensión deducida en la demanda.

El art. 568 del Código Civil (CC), que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”.

Con relación al cumplimiento de contrato, el referido art. 568 del CC, presenta dos alternativas para resolver la controversia de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas; es decir que, la parte que ha cumplido con su obligación puede: 1.- exigir judicialmente el cumplimiento a la parte que incumplió; y 2.- puede pedir judicialmente la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño.

En este sentido, se ha orientado a través del Auto Supremo (AS) N° 609/2014 de 27 de octubre, emitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que: “(…) el art. 568 del Código Civil, pues dicha norma conforme a lo establecido anteriormente hace referencia a que en caso de incumplimiento de contrato, la parte que cumplió el mismo tiene dos opciones, la primera es la resolución judicial del contrato, cuando este hubiese sido incumplido por la otra parte, y la segunda opción es pedir a la parte que incumplió con el contrato que cumpla el mismo, es decir que en este segundo caso lo que se pretende es que el contrato se ejecute (…)”, y en los casos de incumplimiento recíproco en el AS Nº 05/2014 de 8 de septiembre 2014, se ha orientado cuales los tópicos a ser analizados refiriendo que: “si bien en definitiva ambas partes incumplieron sus obligaciones, le correspondía al juez determinar cómo se analizó supra, cuál de las obligaciones era de primigenia exigencia, y de la norma contenida en el art. 568 del Código Civil entender que quien dio cumplimiento -así no sea total- de lo pactado en el contrato en cuestión, lo esencial en situaciones como las que se controvierte en el caso de Autos, es que debe examinar el juzgador la razón inicial que motivó el incumplimiento, ese aspecto está inserto precisamente en el contrato en cuestión, y es tarea del juzgador dilucidar ese aspecto, al no hacerlo se vulnera entonces el debido proceso y no se cumple con la tutela judicial efectiva, en razón que el derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los Jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial´ ‘de lo que se puede concluir que al ser aplicable el art. 568 del CC, a las relaciones contractuales bilaterales, resulta importante determinar que para su procedencia el orden o prelación de las obligaciones generadas, es decir, se debe establecer qué obligación depende de la otra, para determinar quién incumplió con su obligación, en cuya finalidad y en procura de resolver dicho aspecto se debe realizar una interpretación amplia del contrato, o sea que dicha interpretación debe ser en relación a la redacción del contrato, la intención común de las partes contratantes, y la conducta de las partes en la ejecución de la misma, interpretación que debe ser realizada por todo juzgador para resolver las pretensiones cuya base jurídica sea el art. 568 del CC’’.