AS/0354/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 354/2017

Sucre: 07 de abril 2017

Expediente: Chuquisaca 02/2015 (ENFE)

Parte acusadora: Ministerio Público.

Parte imputada: Gonzalo Daniel Sánchez De Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos Lesivos al Estado y otros.

VISTOS: Los recursos de apelación presentados por el Ministerio Público de fs. 376 a 390, la Procuraduría General del Estado de fs. 392 a 394 vta., Moisés Jarmusz Levy de fs. 406 a 411 vta., Santiago Atsuro Nishizawa Takano de fs. 414 a 415 vta., Jorge Fernando Roque Harriague Urriolagoitia de fs. 427 a 428, Adolfo Arturo Dávalos Yoshida de fs. 439 a 440, todos del cuadernillo de apelación remitido a esta Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como emergencia de la impugnación a las medidas cautelares dispuestas por la Sala Penal en el proceso seguido a instancias del Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez-Bustamante y otros, por la presunta comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

a) De la revisión de los antecedentes venidos en apelación, se establece que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 017/2017 de 22 de febrero, resolvió la solicitud de medidas cautelares contenida en la Resolución de Imputación Formal FGE/JPC/RART 14/2016 de 13 de octubre, presentada por el Ministerio Público contra Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez-Bustamante y otros.

b) En dicha resolución, fueron impuestas las siguientes medidas:

i. Para los imputados Germán Reynaldo Peters Arzabe, Jaime Eduardo Villalobos, Jorge Otasevic Toledo, Freddy Teodovich Ortiz, Irving Remberto Alcaraz del Castillo, Ramiro Salinas Romero y Franklin Mejía Ríos, la medida sustitutiva prevista por el art. 240 inc. 2) del CPP, quedando obligados a presentarse una vez durante la primera semana del mes, en dependencias del Ministerio Público del lugar de su residencia. Se recomendó a la Fiscalía conceder trato preferencial a los imputados en observancia de Ley General de las Personas Adultas Mayores de 1 de mayo de 2013.

ii. En cuanto a los imputados Moisés Jarmus Levy, Santiago Atsuro Nisizawa Takano, Jorge Fernando Harriague Urriolagoitia, Adolfo Arturo Dávalos Yoshida y Julio César Oropeza Bleichner, las medidas cautelares previstas en el art. 240 incs. 2) y 3) del CPP; esto es: i) Obligación de presentación una vez durante la primera semana del mes, ii) Prohibición de salir del país, sin autorización del Tribunal y se ordenó su arraigo.

iii. En relación al imputado José Isaac Ardaya Calderón, la Sala Penal, rechazó la solicitud de aplicación de medidas cautelares personales.

iv. Finalmente, se rechazó la solicitud de conversión de la medida de anotación preventiva de los bienes de los imputados en hipoteca legal.

b. El imputado Adolfo Arturo Dávalos Yoshida solicitó la explicación, complementación y enmienda del AS 017/2017. En respuesta la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el AS 018/2017 de 24 de febrero, en el que resolvió no haber lugar a lo solicitado.

c. Contra la mencionada Resolución tanto el Ministerio Público (fs. 376 a 390), la Procuraduría General del Estado (fs. 392 a 394 vta.), Moisés Jarmusz Levy (fs. 406 a 411 vta.), Santiago Atsuro Nishizawa Takano (fs. 414 a 415 vta.), Jorge Fernando Roque Harriague Urriolagoitia (fs. 427 a 428) y Adolfo Arturo Dávalos Yoshida (fs. 439 a 440) formularon los recursos de apelación materia de autos.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

II.1. Respecto a la aplicación de la solicitud de medidas cautelares personales.

Apuntando las pautas de valoración probatoria en materia penal y transcribiendo parcialmente los Autos Supremos 455/2015-RRC-L de 4 de agosto, 214 de 28 de marzo de 2007, 534/2015-RRC de 24 de agosto y la Sentencia Constitucional 2590/2012 de 21 de diciembre, señaló:

1. Respecto a Germán Reynaldo Peters, que el Ministerio Público (MP) alegó y demostró la existencia de riesgos procesales, además de la extrema facilidad de abandonar el país (art. 234.2) del CPP); sin embargo en la página 66 de la resolución apelada, se señala que sus argumentos resultarían insuficientes con respecto a los escasos fondos económicos existentes en sus cuentas bancarias y ante el hecho de haber vendido un inmueble, conclusión que resulta ilógica al contravenir la obligación de apreciación integral a la que está obligado el Tribunal de mérito, debido a que, en primer término, la existencia de poco o mucho dinero en una cuenta o varias cuentas bancarias puede resultar igualmente riesgo de fuga dependiendo de la apreciación que se haga para cada uno de los imputados, por principio de equidad, que es uno de los principios que hacen a la valoración probatoria como expresó la SCP 2239/2012, al señalar los principios de razonabilidad y equidad al momento de la valoración probatoria.

Sobre este punto el MP ha demostrado plenamente el peligro procesal alegado habiendo incurrido el Tribunal en un falso juicio de raciocinio ya que se reconoce la existencia de la prueba y su contenido, pero viola los postulados de la lógica puesto que quien no tiene recursos ni actividad económica no tiene arraigo, lógico es suponer además, que quien ha vendido un bien inmueble tiene a la mano dichos recursos que al no haber sido depositados al sistema bancario no podrían rastrearse movimientos económicos en el sistema financiero, por lo que son de libre disponibilidad para realizar viajes fuera del país, como se ha demostrado en el caso del imputado Peters Arzabe, por ello, esa situación es constitutiva del riesgo procesal del art. 234-2) y 11) del CPP, al demostrar así la facilidad por la disponibilidad monetaria de salir del país, aunado al demostrado flujo migratorio del imputado, se demuestra indubitablemente la existencia de este riesgo procesal, sin ser óbice para ello, su edad o estado de salud, pues justamente por su estado de salud, el imputado ha reiterado que sale del país frecuentemente. Añadió que el hecho de que el imputado demuestre tener hijos y nietos, no significa que tenga arraigo familiar ya que ninguno de ellos depende de él y por el contrario, él mismo declara que recibe su ayuda económica, tampoco demostró que viva con ellos.

Apuntó que si se lleva el análisis del concepto familia al simplismo que emplea la Sala Penal, todos los seres humanos tenemos familia, ya sea porque tenemos progenitores o familiares en alguno de los grados que reconoce el Código de Familia, eso es parentesco o afinidad, no existiendo en el caso del imputado, el núcleo familiar al que refiere dicha norma en el art. 2, donde deben primar características de interacción de manera equitativa y armoniosa y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad y otras formas pro un periodo indefinido, por ello, en la apreciación integral de las pruebas aportadas tanto por el MP como el imputado, resulta que no tiene constituido un núcleo familiar donde interactúe en un mismo domicilio conforme exige el art. 175-a) del Código de Familias, por lo que no existe un pleno arraigo familiar, pudiendo entrar y salir del país sin que afecte un núcleo familiar constituido.

Además de ello, su inclusión en el requerimiento acusatorio del caso ENRON no fue aludido como riesgo procesal del art. 234-6) y 8) el CPP para exigirse una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada para que se emplee el simple argumento de que se tratase de una situación futura e incierta, sino el numeral 11) al tratarse de una actuación procesal real y que determina que sobre el imputado existe un antejuicio en trámite, que aunque no se ha autorizado aún, no significa que esa probabilidad no influya en su ánimo al verse involucrado en otro proceso por delito de corrupción, que no permiten suspensión condicional del proceso ni perdón judicial, ni prescripción; añadiéndose que Germán Peters se encuentra imputado en el caso FOCAS, que es de conocimiento de este mismo Tribunal, recordando que el art. 234 del CPP, señala precisamente a “toda circunstancia”.

Si bien, con carácter general para los imputados mayores de 60 años, el arraigo resulta excesivo, deben aplicarse otras medidas menos restrictivas que respondan a los fines previstos por el art. 221 del CPP, por tanto, era de esperarse que al momento de tratar la situación de cada imputado, se explique qué medida y por qué sería la adecuada, sin que la revisión de las páginas 65 a 67, se advierta explicación respecto a los motivos por los cuales la medida de presentación periódica resulta idónea a los fines del citado art. 221 del CPP, siendo esa conclusión carente de fundamentación.

Concluyó este punto indicando que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales de los numerales 1, 2, y 11 del art. 234 de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

2. Con respecto al imputado Jaime Eduardo Villalobos Sanjinés, se ha demostrado que pese a ser jubilado desempeña otras actividades laborales, in que el Tribunal haya considerado y menos mencionado, las observaciones que realizó el MP a las documentales con respecto a la validez de las certificaciones y contratos presentados, pues en ningún caso se encontraban visados por la Autoridad del Trabajo, tampoco se ha considerado que en la audiencia, el imputado manifestó que por el estado de salud de su hija, eventualmente preferirá atenderla y no sus obligaciones procesales, lo que demuestra la facilidad de salir del país. Además de otro peligro procesal debidamente acreditado, que fue omitido por la Sala Penal, era hacer una evaluación integral de todo lo producido en la audiencia y no solo de la prueba producida por el Ministerio Público, omisión que repercute en un falso juicio de existencia sobre las declaraciones del imputado.

Por ello, su inclusión en el requerimiento acusatorio del caso ENRON no fue aludido como riesgo procesal del art. 234-6) y 8) el CPP para exigirse una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada para que se emplee el simple argumento de que se tratase de una situación futura e incierta, sino el numeral 11) que se trata de una actuación procesal real y que determina que sobre el imputado existe un antejuicio en trámite, que aunque no se ha autorizado aún, no significa que esa probabilidad no influya en su ánimo al verse involucrado en otro proceso por delito de corrupción, que no permiten suspensión condicional del proceso ni perdón judicial, ni prescripción; añadiéndose que el imputado fue incluido en el caso FOCAS, que es de conocimiento de este mismo Tribunal, recordando que el art. 234 del CPP, señala precisamente a “toda circunstancia”.

Si bien, con carácter general para los imputados mayores de 60 años, el arraigo resulta excesivo, deben aplicarse otras medidas menos restrictivas que respondan a los fines previstos por el art. 221 del CPP, por tanto, era de esperarse que al momento de tratar la situación de cada imputado, se explique qué medida y por qué sería la adecuada, sin que la revisión de las páginas 65 a 67, se advierta explicación respecto a los motivos por los cuales la medida de presentación periódica resulta idónea a los fines del citado art. 221 del CPP, siendo esa conclusión carente de fundamentación.

Concluyó este punto indicando que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales de los numerales 1, 2, y 11 del art. 234 de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

3. Sobre la situación de Jorge Otasevic Toledo, con carácter general para los imputados mayores de 60 años, el arraigo resulta excesivo, deben aplicarse otras medidas menos restrictivas que respondan a los fines previstos por el art. 221 del CPP, por tanto, era de esperarse que al momento de tratar la situación de cada imputado, se explique qué medida y por qué sería la adecuada, sin que la revisión de las páginas 65 a 67, se advierta explicación respecto a los motivos por los cuales la medida de presentación periódica resulta idónea a los fines del citado art. 221 del CPP, siendo esa conclusión carente de fundamentación.

Además de ello, su inclusión en el requerimiento acusatorio del caso ENRON no fue aludido como riesgo procesal del art. 234-6) y 8) el CPP para exigirse una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada para que se emplee el simple argumento de que se tratase de una situación futura e incierta, sino el numeral 11) que se trata de una actuación procesal real y que determina que sobre el imputado existe un antejuicio en trámite, que aunque no se ha autorizado aún, no significa que esa probabilidad no influya en su ánimo al verse involucrado en otro proceso por delito de corrupción, que no permiten suspensión condicional del proceso ni perdón judicial, ni prescripción; añadiéndose que el imputado fue incluido en el caso FOCAS, que es de conocimiento de este mismo Tribunal, recordando que el art. 234 del CPP, señala precisamente a “toda circunstancia”.

Concluyó este punto indicando que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales de los numerales 1, 2, y 11 del art. 234 de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

4. Sobre el imputado Freddy Teodovich Ortiz, se tiene demostrado el riesgo procesal invocado por el MP respecto a su facilidad de salir del país, que se debe apreciar conjuntamente con su flujo migratorio y los fondos con los que cuenta en el sistema bancario y a ello, añadir los certificados presentados por el propio imputado en una valoración integral para poder concluir que, en efecto, tiene amplias facilidades para salir del país, sin que se hubieran considerado las observaciones que hizo el MP sobre la validez de los certificados de trabajo al faltarles la intervención de la Dirección del Trabajo.

Añadió que si bien, con carácter general para los imputados mayores de 60 años, el arraigo resulta excesivo, deben aplicarse otras medidas menos restrictivas que respondan a los fines previstos por el art. 221 del CPP, por tanto, era de esperarse que al momento de tratar la situación de cada imputado, se explique qué medida y por qué sería la adecuada, sin que la revisión de las páginas 65 a 67, se advierta explicación respecto a los motivos por los cuales la medida de presentación periódica resulta idónea a los fines del citado art. 221 del CPP, siendo esa conclusión carente de fundamentación.

Concluyó este punto indicando que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

5. Sobre la situación de Moisés Jarmusz Levy, se tiene demostrado ampliamente el peligro procesal del numeral 2) del art. 234 del CPP, además de ello su inclusión en el requerimiento acusatorio del caso ENRON no fue aludido como riesgo procesal del art. 234-6) y 8) el CPP para exigirse una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada para que se emplee el simple argumento de que se tratase de una situación futura e incierta, sino el numeral 11) que se trata de una actuación procesal real y que determina que sobre el imputado existe un antejuicio en trámite, que aunque no se ha autorizado aún, no significa que esa probabilidad no influya en su ánimo al verse involucrado en otro proceso por delito de corrupción, que no permiten suspensión condicional del proceso ni perdón judicial, ni prescripción; añadiéndose que el imputado fue incluido en el caso FOCAS, que es de conocimiento de este mismo Tribunal, recordando que el art. 234 del CPP, señala precisamente a “toda circunstancia”.

Por lo referido, la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) y 11) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

6. Sobre la situación de Irving Alcaraz del Castillo, sobre el numeral 1) del art. 234 del CPP, si bien se alude que solo el hecho del estado civil no prueba la falta de familia, tampoco prueba el arraigo familiar la documental presentada por el imputado ya que el hecho de que demuestre tener hijos y nietos no significa que tenga arraigo familiar puesto que ninguno de ellos depende de él y, por el contrario, él mismo declaró que recibe ayuda económica de los mismos. Tampoco demostró que viva con ellos, si se lleva el análisis del concepto familia, que emplea la Sala, sobre que todos los seres humanos tenemos familia, ya sea porque tenemos progenitores, descendientes o familiares en alguno de los grados que reconoce el Código de Familias, eso es parentesco o afinidad, no existiendo en el caso del imputado, el núcleo familiar al que refiere dicha norma en el art. 2, donde deben primar características de interacción de manera equitativa y armoniosa y se unen por relaciones afectivas emocionales y de parentesco por consanguinidad, adopción, afinidad y otras formas por un periodo indefinido, por ello, en la apreciación integral de las pruebas aportadas tanto por el MP como el imputado, resulta que no tiene constituido un núcleo familiar donde interactúe en un mismo domicilio conforme exige el art. 175-a) del Código de Familias, por lo que no existe un pleno arraigo familiar, pudiendo entrar y salir del país sin que afecte un núcleo familiar constituido.

Sobre la situación laboral del imputado debió apreciarse la prueba aportada por el mismo, donde se tiene que sus trabajos son informales, sin tener un NIT o pagar impuestos por labores de redacción y corrección y otras similares, además que los libros a los que alude tener amplia difusión en el extranjero y son usados en diversas universidades del extranjero, implican que esa actividad literaria lo reata al país, pues puede desarrollarse tanto dentro como fuera del país, lo que tampoco significa un arraigo laboral en Bolivia, sumado a ello, la evidencia de su flujo migratorio.

Añadió que si bien, con carácter general para los imputados mayores de 60 años, el arraigo resulta excesivo, deben aplicarse otras medidas menos restrictivas que respondan a los fines previstos por el art. 221 del CPP, por tanto, era de esperarse que al momento de tratar la situación de cada imputado, se explique qué medida y por qué sería la adecuada, sin que la revisión de las páginas 65 a 67, se advierta explicación respecto a los motivos por los cuales la medida de presentación periódica resulta idónea a los fines del citado art. 221 del CPP, siendo esa conclusión carente de fundamentación.

Señaló que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-1) y 2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

7. Sobre la situación de Santiago Atsuro Nishizawa Takano, el MP ha demostrado su facilidad para salir del país, a ello debe añadirse que si no tiene mucho dinero en el sistema bancarios, sus ingresos o el dinero con el que cuenta no sería verificable o rastreable por los movimientos bancarios, lo que facilita su desplazamiento dentro y fuera del país, además, el propio imputado señala pertenecer a una sociedad civil de abogados, cuya existencia no ha demostrado para poder hablar de una relación laboral permanente, sino como abogado libre.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-1) y 2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

8. Sobre Jorge Fernando Harriague Urriolagoitia, señaló que se ha demostrado el escaso dinero en el sistema bancario, por lo que sus ingresos o dinero con el que cuenta no sería verificable o rastreable por los movimientos bancarios, lo que facilita su desplazamiento dentro y fuera del país, demostrando esto conjuntamente a su flujo migratorio su facilidad para salir del país o permanecer oculto.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) y 11) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

9. Con relación a Isaac Ardaya Calderón, se ha demostrado los dineros con que cuenta en el sistema bancario, siendo lógico concluir que esa disponibilidad permite y facilita al imputado utilizarlos tanto para salir del país como para permanecer oculto, además de ello se tiene que se ha demostrado la existencia de otro proceso relacionado con las funciones que ejerció en la FCA SAM, habiéndose invocado el numeral “121” (sic), y no el numeral 6) del art. 234 del CPP, como erradamente analiza la Sala Penal, ya que no se señaló que tuviera una imputación o condena sino otro proceso penal abierto, lo que sin duda influye en el ánimo del procesado, pues ambos son por delito de corrupción, que no permiten ningún tipo de beneficio.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-1) y 2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

10. Sobre Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, señaló que se ha demostrado el escaso dinero en el sistema bancario, pese a las labores gerenciales que tiene en ABS Consulting Group SRL en proyectos radicados en otros países por lo que el dinero con que cuenta no puede ser rastreado a través del sistema financiero o bancario, aunado a ello, el flujo migratorio demostrado, siendo lógico concluir que el imputado tiene facilidad para salir del país y para permanecer oculto configurándose el riesgo procesal invocado. Tampoco se tomaron en cuenta las observaciones del MP, a la idoneidad de la documental aportada por el imputado.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) y 11) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

11. Sobre Ramiro Salinas Romero, señaló que cuenta con escasos dineros en el sistema bancario, por lo que el dinero con que cuenta puede ser rastreado a través del sistema financiero y bancario aunado a ello, el flujo migratorio demostrado, siendo lógico concluir que esto permite y facilita al imputado utilizarlos tanto para salir del país como para permanecer oculto, configurándose el riesgo procesal invocado. Tampoco fueron consideradas las observaciones del MP a la idoneidad de la documental aportada por el imputado.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

12. Respecto a Julio César Oropeza Bleichner, señaló que se ha demostrado que cuenta con escasos dineros en el sistema bancario, por lo que el dinero con que cuenta puede ser rastreado a través del sistema financiero y bancario, siendo lógico concluir que esto le permite y facilita utilizarlos tanto para salir del país como para permanecer oculto, configurándose el riego procesal invocado. Tampoco fueron consideradas las observaciones del MP a la idoneidad de la documental aportada por el imputado en cuanto al trabajo, pues se alega simplemente al principio de libertad probatoria.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-1) y 2) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

13. Sobre Franklin Mejía Ríos, se ha demostrado su incomparecencia y la existencia de un mandamiento de aprehensión en su contra, pero se desestima ese peligro procesal (art. 234-4) CPP), con el argumento de temporalidad, lo que es ilógico, pues este no es un parámetro que señale el art. 234-4) del CPP, que se refiere al comportamiento dentro del mismo, aunado a ello, el flujo migratorio demostrado, conforme con el art. 234-2) del CPP, se tiene configurado el peligro procesal de fuga.

Por lo referido, se evidencia que la Sala Penal incurrió en errores de apreciación probatoria que han conducido a la mala aplicación del art. 240 del CPP y, estando probados los peligros procesales del art. 234-2) y 4) de dicha norma, se hacen procedentes las otras medidas cautelares personales solicitadas por el MP previstas en el art. 240-5) y 6) del CPP.

II.2. Respecto a la aplicación de la solicitud de medidas cautelares reales, el Ministerio Público, transcribiendo el acápite III.3.4 (pags. 82 a 83) de la resolución recurrida, la Sala Penal solo se refirió a que la petición no se encontraría fundamentada. Agregó que contrastada la petición con el contenido del Auto Supremo 17/2017, no se encuentra que se haya hecho mención al art. 90 del Código Penal (CP) y menos al art. 252 del CPP, lo que implica una respuesta evasiva y un vicio de incongruencia omisiva conforme la propia Sala Penal señaló en el Auto Supremo 419/2015-RRC de 29 de junio, que transcribió.

Aspecto al que se suma, que la SCP 0011/2013 de 3 de enero, declaró la constitucionalidad del art. 90 del CP, dentro de la acción de inconstitucionalidad concreta presentada, argumentando que la norma impugnada no resulta contraria al debido proceso ni a la garantía constitucional de presunción de inocencia, en razón a que la hipoteca legal, secuestro o retención de los bienes del imputado o acusado – muebles, inmuebles o dineros – al ser dispuesta por el Juez o Tribunal de la causa como medida cautelar real o como medida asumida por el representante del Ministerio Público - anotación preventiva de los bienes propios del imputado de manera directa desde el primer momento de la investigación – no implica de manera alguna, infracción a las reglas que rigen el proceso penal seguido en su contra, dado que esa medida tiene una finalidad, así como tampoco implica que se presuma la culpabilidad sin que previamente se hubiera sustanciado el proceso y destruido con base en la prueba aportada la presunción de inocencia, ya que no constituye vulneración a sus derechos fundamentales y mucho menos, esa disposición legal resulta contraria al debido proceso ni la presunción de inocencia, en el entendido que se trata de una medida o instrumento para asegurar una posible responsabilidad civil emergente de una eventual sentencia condenatoria en su contra.

Apuntó también que ante la inexistencia de fundamento sobre los requisitos de los arts. 90 (CP) y 252 (CPP), es necesario que el Tribunal de Apelación se pronuncie expresamente al haberse identificado la probable existencia de delitos de corrupción de Uso Indebido de Influencias (art. 150 CP), Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas (art. 150 CP), Contratos Lesivos al Estado (art. 221 CP), Conducta Antieconómica (art. 224 CP), Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes (art. 153 CP), e Incumplimiento de Deberes (art. 154 CP), se dé aplicación al principio de Defensa del Patrimonio del Estado, establecido en los arts. 8-14) y 235-5) de la CPE, concordante con el art. 4 de la citada Ley 004, que obliga a todos los bolivianos y en especial a los servidores públicos en general y judiciales en particular, precautelar y resguardar el patrimonio del Estado, correspondiendo en consecuencia, disponer la conversión de la anotación preventiva de los bienes identificados en hipoteca legal.

II.3. Petitorio. Concluyó solicitando se revoque la decisión contenida en el AS 17/2017.

En la audiencia ratificó los argumentos anteriores y adicionalmente apuntó:

Respecto a las medidas cautelares de carácter personal. Con relación al imputado Harriague, el Ministerio Público señaló que en relación a dicha resolución apelada y a los agravios que el MP ha sufrido con la no aplicación de todas las medidas solicitadas.

Germán Reynaldo Peters Arzabe, el MP en la audiencia de medidas cautelares ha demostrado la existencia de todos los riesgos procesales establecidos en la imputación formal. Entre ellos la facilidad de abandonar el país. La resolución apelada en forma inconsistente los ha considerado insuficientes en cuanto a la escasez de fondos del imputado.

El tribunal ha manifestado que hubiera incongruencia en la solicitud, no existe tal incongruencia porque el tribunal debió aquilatar las circunstancias globales de cada uno de los imputados, porque cuando una persona no tiene suficientes recursos no tiene arraigo económico que pueda ocasionar su presencia en el país y en el proceso. Este argumento del Tribunal, se constituye en un falso juicio de raciocinio, ya que se ha demostrado aquella situación y el tribunal no ha considerado racionalmente esos elementos de convicción presentados en la audiencia cautelar.

Se ha demostrado que Peters vendió un inmueble sino que esa venta del inmueble ocasiona la sospecha de que se está deshaciendo de sus bienes para tenerla facilidad de abandonar el país.

El MP también planteó que el imputado no tendría familia, y el imputado no ha desvirtuado lo argumentado por el MP en cuanto a un arraigo familiar, porque no ha demostrado la necesidad de quedarse en el país con una familia que dependa de él, ese el es arraigo familiar, ese fue el planteamiento del MP, que tampoco consideró el tribunal.

De igual manera, 234-6 y 8, se había argumentado que está inmerso en el caso denominado ENRON, y a pesar de haberse demostrado aquello, el Tribunal no ha fundamentado ni siquiera con muy poca suficiencia por qué no se consideró dicha situación específica.

En la resolución que el MP apeló, se ha hecho una digresión respecto a la edad de los imputados. Cabe mencionar que Peters tiene más de 60 años, y fue el motivo por el que se ha dispuesto no imponerle las medidas sustitutivas solicitadas, ese motivo no es una razón jurídica. El CPP establece que las medidas cautelares son regladas, establece normas, reglas y condiciones, entre las cuales no existe ninguna condición respecto a la edad.

Ahora bien, en los argumentos respecto a Jaime Eduardo Villalobos, el MP demostró que es jubilado y que además, desempeña otras actividades laborales. El Tribunal no consideró las observaciones a la prueba ofrecida por el imputado, se observó la validez de contratos y certificaciones presentadas que no cumplen las previsiones legales, como estar visados por la oficina del trabajo, de igual modo lo ha incluido en el grupo de las personas mayores a 60 años y le aplicó una medida que no cumple el fin procesal.

Tampoco consideró que está incluido en el requerimiento acusatorio del caso ENRON, no ha fundamentado por qué no consideró esa situación.

Elk Tribunal ha incurrido en un error de apreciación probatoria porque han conducido de una manera sin fundamento para lograr aplicar el art. 240 del CPP sin considerar los argumentos y pruebas del MP.

Jorge Otasevic Toledo, igualmente fue incluido en el primer grupo de imputados mayores de 60 años, y por ello se consideró que el arraigo sería excesivo. No existe regla que establezca algún beneficio. El MP no solicitó la detención preventiva.

Freddy Teodovic Ortiz, en relación al cual se ha demostrado el riesgo procesal que invocaron ante la Sala Penal, la facilidad de salir del país, lamentablemente esta incongruencia fundamentativa de la resolución apelada se encuentra en la propia resolución porque hace una diferencia entre el flujo migratorio de algunos imputados y para otros no. En este caso no consideraron dicha facilidad por una cuestión de edad, que repito no está reglada, pero si la aplican para otros imputados.

Existió una falta de apreciación probatoria.

Moises Jarmusz Levy, se ha demostrado el 234-2 CPP. También se ha demostrado que está inmerso en el requerimiento acusatorio del caso ENRON. Tampoco se analizó dicho documento. No existe un argumento por el cual el Trbunal hubiera aislado el documento para no considerarlo. Existe falta de apreciación probatoria que ha conducido a una mala interpretación normativa y de la solicitud del MP.

Irving Alcaraz del Castillo, reiteró que la resolución alude que el solo hecho de demostrar un estado civil no constituiría una falta de grupo familiar. La concepción de grupo familiar es que se tenga un arraigo y que esa familia dependa de uno. 175-a) Código de Familias, por ello el MP cree que el Tribunal de Garantías ha sido muy simplista en la apreciación de esa circunstancia y no ha considerado el fondo de lo que significa un arraigo familiar.

En cuanto a la situación laboral, no se ha apreciado en su verdadera magnitud la prueba aportado por el mismo imputado, que demuestra trabajos informales, no cuenta con NIT ni paga impuestos y se ha argumentado que sus libros tienen amplia difusión en el extranjero. No ha desvirtuado para nada la situación esgrimida por el MP, porque no tiene arraigo en el país.

También está en el grupo de personas mayores de 60 años y se consideró que el arraigo fuera excesivo sin fundamentar por qué y en qué tendría que afectar esa situación al proceso presente.

Santiago Atsuro Nishizawa Takano, el Mp ha demostrado la facilidad para salir del país, ha demostrado que no tiene mucho dinero en el sistema bancario y que los ingresos no se pueden verificar ni rastrear. Esto obviamente y su alocución en la audiencia cautelar, ratifica la posición y la teoría del MP para abandonar el país. Se ha dicho que es ascendencia japonés y que es imposible que salga del país, pero eso no se ha demostrado.

Jorge Antonio Harriague Urriolagoitia.

Se ha demostrado el escaso dinero que tiene y tampoco podría ser posible su rastreo por lo que se facilitaría su desplazamiento fuera del país. El Tribunal no ha considerado que las pruebas presentadas tienen que considerarse de manera integral. Se ha demostrado la facilidad que tiene para salir del país, Se han probado los riesgos del 234-2 y 11.

Isaac Ardaya Calderón. Refirió que en contrario sensu a lo mencionado anteriormente, tiene bastante disponibilidad que le permitiría salir con facilidad del país, esto no puede considerarse como una incongruencia sino con relación a cada uno de los imputados.

Adolfo Arturo Dávalos Yoshida, se ha demostrado que ejerce labores gerenciales en una empresa. En realidad no se sabe ni se pudo acumular elementos respecto al dinero con que cuenta el imputado porque en Bolivia no tiene, aunque sus actividades le dan un rédito bastante grande, facilitándose su fuga.

Ramiro Salinas Romero, lo propio, tiene poco dinero. Julio César Oropeza Bleichner, facilidad para salir del país y escasos recursos.

Sobre Franklin Mejía Ríos, se ha demostrado que ha incomparecido al requerimiento del MP, que había un mandamiento de aprehensión en su contra pero se ha rechazado en virtud a la temporalidad, con un criterio inaceptable que no condice con lo previsto en el CPP, que no incluye la temporalidad.

Este Tribunal debe considerar que si bien se ha hecho esa digresión entre los imputados mayores o menores de 60 años, que no constituye un parámetro para imponer o no medidas cautelares. Si bien, se establece una protección a los adultos mayores, en ningún artículo de la Ley 369 se establece un impedimento para aplicar alguna medida cautelar.

Por otra parte este Tribunal tiene que considerar que la Sala Penal no ha valorado de manera puntual y tampoco se ha hecho una fundamentación valorativa de la prueba presentada por el MP a tiempo de resolver, habida cuenta que solicitó medidas sustitutivas fundamentando en el fin de lo que es una medida cautelar. Lo que se quiere es que se cumpla el fin de las mismas, garantizando la presencia de los imputados en el proceso. No se consideraron esos fundamentos ni las pruebas e impuso medidas sustitutivas que no cumplen la finalidad de garantizar su presencia.

En la parte resolutiva se impone por razones de edad a PONER LOS NOMBRES, la medida de presentarse a dependencias del MP una vez al mes, pero la parte fundamentativa de esa resolución no fundamenta por qué y cómo el solo presentarse una vez al mes va a garantizar su presencia en el proceso, no se ha solucionado la fundamentación del MP. Por otra parte, se impone a Moisés Jarmusz, presentación y arraigo, entonces, con la misma fundamentación esta resolución impone dos distintas medidas sustitutivas por edad, sin fundamentar por qué los menores de 60 años tienen que ser arraigados y los mayores no, cuál el beneficio para el caso que se haga digresión de edad.

Respecto a la solicitud de medidas cautelares reales, conversión de la anotación preventiva en hipoteca legal.

La imputación formal identificó cuáles fueron los bienes anotados de los imputados y detallando los bienes de los imputados, por lo tanto este primer requisito fue debidamente cumplido y no fue considerado por la Sala al emitir la resolución impugnada.

El Procedimiento Penal cuando se refiere a este instituto, 90 del CP y 256 del CPP, por qué pidió el MP transformar a hipoteca legal, es por seguridad jurídica, el art. 1.553 del CC, establece que la anotación preventiva tiene una caducidad de cuatro años, para asegurar el derecho a la reparación del daño, multas y costas, la diferencia entre ambos está en la seguridad que brinda uno sobre otro, porque la anotación preventiva caduca aunque puede ser prorrogada, por tanto no brinda la suficiente cobertura para garantizar al Estado la reparación del daño, el monto señalado en la imputación formal asciende Bs. 142.186.00, que el Estado Boliviano dejó de percibir en el proceso de capitalización de ENFE, entonces se han cumplidos todos los requisitos exigidos por la norma. Consiguientemente, se ha cumplido con la fundamentación suficiente; sin embargo, dichas circunstancias no fueron tomadas en cuenta por la Sala Penal, porque no se habría fundamentado sin embargo, ello no es cierto.

Considerando que el fin de la medida real, es precautelar el daño al Estado y es parte del art. 235-5) de la CPE, y 108 de la CPE. Al tratarse de delitos de corrupción contra la economía del Estado. Existe una incongruencia omisiva contraviniendo la misma línea jurisprudencia de la propia sala como refleja el AS 429/2015 de 29 de junio.

Ratificó la solicitud de aplicación de la conversión de la anotación preventiva por la hipoteca legal sobre los bienes identificados en la imputación formal. Igual aplicación de las medidas cautelares de carácter personal.

III. RECURSO DE APELACIÓN PLANTEDO POR LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.

Los representantes legales de la Procuraduría General del Estado, en el memorial de 23 de febrero de 2017, solicitaron se declare probado su recurso de apelación y se impongan las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, exponiendo al efecto, lo siguiente:

1. En relación a la negativa de conversión de la medida cautelar real de anotación preventiva por la de hipoteca legal, conforme a la previsión del art. 90 del CP y art. 252 del CPP solicitada por el MP con respecto a todos los imputados en el proceso.

Sobre este particular; es decir, la anotación preventiva dispuesta por el Ministerio Público como medida de aseguramiento, fue ratificada por la Sala Penal a través de los Autos Supremos respectivos, los cuales fueron confirmados en apelación incidental, disposiciones que fueron pronunciadas en vigencia de la investigación preliminar del proceso, motivo por el cual, al presentarse la imputación formal y solicitud de aplicación de medidas cautelares personales y reales – con adhesión de la Procuraduría General del Estado – se solicitó específicamente la conversión de la medida de anotación preventiva por la hipoteca legal, solicitud que fue negada en la Resolución ahora impugnada bajo el soslayado argumento que el MP negativa no se funda en otro argumento adicional, limitándose a una simple referencia a la imputación fiscal cuyo contenido abarca un breve párrafo, en el cual no se relaciona ni se establecen nexos causales entre la reflexión de las Magistradas de la Sala Penal y la negativa dispuesta.

Transcribiendo la parte señalada de la resolución impugnada, apuntaron que debería ser posible realizar el ejercicio intelectivo que permita comprender a los sujetos procesales, cuál el motivo o fundamento de la decisión y en cuál o cuáles normas legales se basa la misma, efectuando una valoración de la argumentación contenida en el requerimiento de imputación formal y los argumentos vertidos en la audiencia de medidas cautelares, actividad vinculada estrechamente a la carga probatoria propia del peticionante; “… sin embargo, no se observa posibilidad alguna de que los destinatarios de la resolución judicial, objeto de la apelación, se hubieran detenido en lo más mínimo, a fin de cumplir el estándar argumentativo descrito en el art. 124 en relación con el art. 173 del CPP…”.

En este punto, mencionó y transcribió parte de la SC 1588/2011-R de 11 de octubre y señaló que de dicho razonamiento jurisprudencial, se extrae con claridad que el contenido del AS 17/2017 para nada cumple con los estándares mínimos que otorguen validez y eficacia a la determinación asumida por el Tribunal de instancia, toda vez que ni siquiera se detuvo a efectuar un análisis individualizado respecto de los imputados y de la situación de cada uno de ellos, respecto a las medidas cautelares de carácter real esbozando argumentos genéricos que no contienen referencia individualizada respecto a la situación particular de cada imputado y la solicitud que formuló el Ministerio Público, aspecto que es capaz de fundar la aplicación del art. 169-3) del CPP, toda vez que contiene una vulneración al derecho al debido proceso, en su vertiente de la debida y suficiente fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a la doctrina legal y jurisprudencia contenida en el AS 46/2012-RRC de 23 de marzo.

Agregó que la hipoteca legal solicitada, reviste importancia para la Procuraduría General del Estado, desde su mandato constitucional de ejercer la defensa del Estado y pasa por alto el hecho de que las anotaciones preventivas dispuestas, por su propia naturaleza, tienen un carácter provisional y cuya imposición es propia del momento inicial del proceso o de la fase preliminar de la investigación; empero, la hipoteca legal cuya aplicación solicitó el Ministerio Público, sin ser más gravosa a los derechos de los imputados, se constituye en una forma de aseguramiento de bienes que trasciende en el tiempo y por consiguiente, acompaña el proceso durante su tramitación.

Concluyó este punto, señalando que este elemento y otros vinculados a la imposición de medidas cautelares de carácter real, serán fundamentados en el desarrollo de la audiencia de consideración de los recursos de apelación planteados contra el AS 17/2017.

2. Respecto a la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal dispuestas en el AS impugnado, dejó expresa constancia que esa representación se adhiere a los fundamentos y elementos de convicción de la apelación del Ministerio Público, protestando ampliar los mismos con fundamentos propios, ante el Tribunal de Apelación.

En la audiencia puntualizó que esencialmente y como se escuchó de la alocución del MP, cuyo monto estimado respecto 142.018.600 bolivianos, hecho fáctico que ha de ser objeto de acreditación de la acusación fiscal y de la Procuraduría, obligando a ejercitar todas las acciones pendientes para recuperar los daños patrimoniales al Estado.

Este supuesto fáctico a más de obligar a la actuación de la procuraduría, de acuerdo a los principios de la Ley 004, obligan a los funcionarios que conozcan este proceso a precautelar la integridad del patrimonio del Estado, El Tribunal tiene a mano, en forma legal, a través de la correcta aplicación de la norma.

Cuando la Sala Penal emitió el AS 17/2017, se limitó a realizar una rememoración, casi literal de lo que decía el requerimiento de imputación del MP, en las pags. 82 y 83 de la resolución impugnada, llega a la conclusión llamativa que se aleja de los deberes aludidos y en total abstracción de lo señalado en la audiencia, se limita a decir que en el requerimiento de imputación formal no se fundamentó la solicitud.

Como bien decía el MP, el hecho de que una autoridad jurisdiccional no se pronuncie sobre la totalidad de las pretensiones de las partes, acarrea un vicio de nulidad, vulnerando en primer término, las garantías del 169 1 y 3, y se afecta el debido proceso, en lo que supone la debida fundamentación, por incongruencia omisiva. La doctrina es sabia al denominar ese error, porque delata que el órgano jurisdiccional, en forma evidente ha omitido el pronunciamiento respecto a los fundamentos del MP en la audiencia así como los de la Procuraduría. No hay referencia literal al contenido de la fundamentación de la representación fiscal en la audiencia. Ahora bien, evidente como es la vulneración al debido proceso, debemos analizar la motivación de su representación, al solicitar la conversión. Mencionó el AS 512/2012 de 14 de diciembre de la Sala Civil, que contiene una especificación útil en relación a lo que es la naturaleza jurídica de las medidas cautelares de carácter real, conforme con el art. 360 del CPC.

A momento de caracterizar la hipoteca legal, la Sala Civil, establece que dicha medida tiene dos características que la hacen idónea para precautelar el patrimonio, y son la preferencia y posibilidad de persecución. Ambas características sumadas a la permanencia en el tiempo de la hipoteca legal son contrastables con las características propias que hacen a la detención preventiva. La anotación preventiva no goza de dichos beneficios y está revestida de provisionalidad y tiene prevista legalmente, la caducidad en un plazo señalado por el art. 1.553 del Código Civil.

Esos son los motivos expuestos por el MP y la Procuraduría los cuales no fueron expuestos en la resolución impugnada. Solicitó se declare probado el recurso de la Procuraduría y se disponga la modificación de la anotación preventiva por la hipoteca legal. Se adhirió al recurso del MP y a la prueba. Pidió se tome en cuenta el acta de la audiencia.

IV. RESPUESTA DE LA PARTE IMPUTADA A LOS RECURSOS DE APELACION DEL MP y DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO.

IV.1. Germán Reynaldo Peters Arzabe.

Su defensa técnica, en la audiencia, señaló que en la apelación se argumenta respecto a la medida cautelar personal, que el tribunal no ha valorado correctamente que tiene escaso dinero,

Su cliente tiene poco dinero, pero el MP argumenta en forma discriminatoria, porque ser pobre en este país es un riesgo procesal, como tengo poco dinero voy a escapar, la gran mayoría de la población boliviana tiene poco dinero.

Qué quiere decir poco dinero, qué es tener poco dinero? Según el MP, el tener cuentas bancarias con “poco” dinero es un riesgo procesal, pobre en el sentido del MP, porque no ha explicado cuánto es poco dinero o cuánto es mucho.

Sobre el falso juicio de raciocinio, cuando cualquier abogado impugna y argumenta dicho elemento, debe ser vinculado con el raciocinio lógico que debió existir. Han dicho que respecto a la prueba hay un falso juicio de raciocinio pero no proporcionó el raciocinio lógico, impidiendo al tribunal emitir pronunciamiento.

Se dice que su cliente vendió su inmueble para fugarse, el inmueble fue vendido el año 2015 y estamos en el 2017 y sigue acá, de dónde sacaron el raciocinio de que se vendió para fugarse, es un argumento perdido sin fundamentación.

Se dice que su cliente no tiene familia y por tanto no tiene arraigo familiar por lo que no tiene necesidad de quedarse en el país y por tanto va a fugarse, es un raciocinio no solo falso sino absurdo. Ser soltero es un riesgo procesal. Su cliente bordea los 80, hay que casarse para no tener un riesgo procesal, ese es el argumento que trajo el MP, pero olvidó que tiene tres hijos que son su familia o qué es tener familia.

Se dice sobre el 234-6y 8, que existe ausencia de fundamentación del tribunal porque no ha considerado la existencia del proceso ENRON. Por un lado dicen que hay ausencia de fundamentación y luego dice que hay poca fundamentación. No se puede argumentar las dos cosas.

Se dice que no se ha considerado el proceso ENRON. El tribunal de primera instancia dijo que no es un proceso porque está pendiente la autorización del Legislativo, que debe autorizar la apertura de proceso, entonces estamos hablando de un proceso inexistente.

Su cliente es una persona de la tercera edad, y dice el Mp que no es una razón jurídica porque las medidas cautelares son un instituto reglado, en primer lugar, el sistema penal boliviano ha desechado el concepto de instituto reglado, y ha establecido que se establecen por la valoración del juez de cada caso y en cada caso. Dice que ser mayor de 60 años no es una razón jurídica, y aquí realmente, resulta ser que el CPP, había sido una ley suelta, ajena al sistema jurídico boliviano, lejos de todo. Existen razones jurídicas y están en el auto impugnado. Se ha fundado en la CPE, no es posible que no existe razón jurídica si el propio tribunal ha usado como razón jurídica la CPE y en la Ley 872, cuál sería la razón jurídica. También se ha fundado en el art. 221 del CPP. ¿Cuál es la razón jurídica extrañada entonces?

Respecto a su cliente en particular, como no tiene suficiente plata, no hay verdadero juicio, vendió un inmueble hace dos años, no hay un proceso en su contra y es persona mayor de 60 años.

En forma general se ha reclamado que en el Auto en general existe una falta de suficiencia de fundamentación de que las medidas impuestas sean suficientes para garantizar la finalidad procesal. La pregunta es, cuando el MP solicitó la aplicación de seis o siete medidas, ha explicado la razón por la cual pedía esas medidas sustitutivas en particular, si yo no fundamento mi solicitud no puedo esperar que el tribunal fundamente aquello que no he pedido. Ahora exigen fundamentación. Por qué han pedido los arraigos, las garantías personales, la presentación? No hay una razón y ahora reclaman por qué cuando nunca fundamentaron la razón de su solicitud.

Respecto a su cliente, es curioso que el MP diga hoy que las medidas cautelares impuestas no son suficientes, pero no dicen por qué no son suficientes, ni tampoco han dicho por qué está su cliente en la audiencia. Quedando demostrado que las medidas sustitutivas son suficientes porque está en la audiencia. La suficiencia no se mide por el número de medidas impuestas sino por el resultado que tiene cuando el imputado está en el proceso.

Con esos argumentos, pidió se rechace la modificación solicitada por el MP.

Germán Reynaldo Peters Arzabe, en defensa material, puntualizó los siguientes aspectos expuestos por el MP en su memorial de apelación y en la argumentación expuesta en la audiencia, señaló que el Auto Supremo dictado por la Sala Penal recoge principios constitucionales, legales y convencionales, cuando se refiere a los adultos mayores que muy despectivamente el MP ha tratado de presentar, olvidándose de los principios que señalan la Ley del Adulto Mayor y la Convención Interamericana del Adulto Mayor, la vejez, la edad es algo que nos viene a todos, hemos pasado por los 60 a los 30, hoy tenemos una edad protegida por la CPE, la Ley y la convención, con base en esas normas, la Sala Penal ha dictado su resolución y menciona que por la edad que tenemos, debemos ser protegidos. La Ley del Adulto Mayor, señala en el art. 5, claramente que tenemos derecho a una vejez digna y con base en ese principio, dice que el Estado Boliviano y las autoridades deben promocionar la libertad de los adultos mayores en todas sus formas. Ello significa que nosotros en este momento deberíamos estar gozando de la libertad plena, sin restricción alguna y el solo hecho que cada mes, la primera semana tengamos que acudir al MP a poner nuestra huella digital en el registro biométrico ya es una restricción, igual que cuando queramos salir del país, tenemos que anunciar lo cual es también otra restricción a la libertad de locomoción. Para el MP esa medida sustitutiva determinada por la Sala Penal, no es una garantía de que pueda huir del país, el acto administrativo que cometí, hoy convertido en delito retroactivamente, lo cometí como acto administrativo hace 22 años, cuando todavía era relativamente joven, tenía 50 años y en ese tiempo, si yo hubiese adivinado en una bola mágica que aquella firma en el decreto supremo iba a constituirse en un delito pueden estar seguros que no lo hubiera hecho. Soy abogado, y no lo hubiera hecho como acto administrativo convertido 22 años después en un delito. Yo cumplí como ministro con mis deberes porque la ley me lo permitía, pero no lo hice como delito y ahora dicen que no es suficiente, la puesta de mi huella digital en el biométrico, tampoco es suficiente que deba comunicar al MP que va a abandonar el país. Cuál es el argumento central del MP para solicitar y argumentar que podría fugarse del país, aunque ustedes no crean, el argumento que señala nada menos que el MP es que tengo pasaporte y como tengo pasaporte, tengo la posibilidad de fugarme, se olvidan los representantes del MP, que existen convenios internacionales que permiten a los ciudadanos del llamado pacto andino por ejemplo, entrar a salir sin pasaporte y lo mismo sucede con el MERCOSUR, yo sé que también, los representantes del MP tienen pasaportes y entonces, se van a fugar el país?. El pasaporte es un documento de identidad internacional. Ya me hubiese fugado del país.

El MP argumenta que se va a fugar del país, porque hace dos años vendí un inmueble, pero el MP no leyó las pruebas que presenté para justificar una de las razones por las cuales yo había vendido esa casa, y eran mis problemas de salud. Yo tengo cáncer vesical, fui sometido a dos operaciones y lamentablemente, los adelantos médico-quirúrgicos no están al alcance aquí en el país, por eso debo ausentarme a Santiago de Chile, están los certificados de los médicos que me han atendido por eso pido permiso cada dos horas para hacer uso del urinario. Además uso esta lupa porque soy ciego legal, mi ceguera es periférica, están los certificados que prueban que fui sometido a siete operaciones de la vista. Esas son las razones de la venta del inmueble, para sufragar mis gastos médicos. El MP no los ha leído ni hecho referencia, daría la sensación de que se ha aplicado una lógica descabellada y lapidaria al hacer una imputación o la apelación, porque así como utilizaron los argumentos y supuestas pruebas para dar origen a la imputación debieron leer las pruebas que presenté las cuales no tuvieron ningún valor, por el contrario las tomaron como un papel mojado, no creo que esa sea la función y misión del MP. Hace diez años que no ejerzo la profesión porque no puedo ver ni leer, me cuesta mucho, me duelen los ojos con el esfuerzo de leer y es difícil, que cualquier litigante, cualquier justiciable o persona acuda a un abogado ciego para que la aconseje, lo único que me queda es pedir al superior de la catedral pedir permiso para tocar mi violín en la puerta de la iglesia porque no hay otra cosa que pueda hacer. Trato de dictar todo aquello que tengo que decir por lo que tengo un sistema especial en una computadora, es el reader text u otros, que utiliza y esa es la razón por la que no puede ejercer la profesión, no tengo ingresos, son mis hijos los que me soportan económicamente, los que me ayudan, esos hijos que para el MP no son familia, esos hijos que me permiten estar presente en la audiencia para defender mis derechos, eso no ha tomado en cuenta el MP, que ha presentado una apelación totalmente feble, inconsistente, sin contenido, que daría la sensación de que han repetido lo mismo que han sostenido en el caso FOCAS, variando los montos del supuesto daño al Estado y nada más, no han tomado en cuenta otros aspectos que deberían haber sido sustentados y sostenidos. Ninguna de las cuestiones que ha planteado el MP ha sido sostenida y probada, simplemente se ha referido a supuestos. El MP ha indicado que no existe sustento jurídico para aplicar las medidas sustitutivas, que no existe sustento legal y qué es la Constitución que reconoce derechos y garantías para los adultos mayores o la ley o la convención interamericana.

Se ha argumentado también contradictoriamente que el tener plata es riesgo de fuga y el no tenerlo, también. Se ha indicado por qué razón el Auto ha sido discriminatorio porque ha tomado en cuenta la edad que existe en personas adultas mayores y aquellas que no han llegado a los 60 años. Yo no creo que haya sido así porque se ha aplicado la ley, frente a la que todos somos iguales. Si la ley dispone algo, hay que cumplir y en materia penal no pueden hacerse interpretaciones antojadizas de las normas y los tipos.

Señaló que han pasado 22 años, no me he ido, me voy a defender, Reynaldo Peters es un ciudadano que hizo de Ministro, y qué no estén aquí otros integrantes que deberían estar aquí.

IV.2. Jaime Eduardo Villalobos Sanjinés.

El MP solo ha hecho referencias a la interpretación que el MP hubiera querido que incluya en la resolución para otorgar todas las medidas solicitadas con relación a su cliente. En el fondo reclama que la Sala Penal no le ha dado todas las medidas sustitutivas que ha pedido y sin fundamento alguno trata de que sus autoridades no se asomen a la resolución que explica todos y cada uno de los argumentos con los que ha desestimado la petición del MP.

La audiencia cautelar se rige por la contradicción y la inmediación, y el MP debe acreditar la concurrencia de cada uno de los riesgos. En este sentido, a pesar de haber sido desordenada la exposición del MP, señaló que la Sala Penal no hubiera revisado ni escuchado al MP en las observaciones a los contratos de trabajo porque no cumplían los requisitos establecidos en la ley, sin señalar cuáles son esos requisitos.

Si revisamos el punto III.3.3. en la pág. 67, la Sala Penal acepta como trabajo lícito que sea jubilado y explica que la ley le permite acreditar su condición con cualquier documentación, describiendo claramente que ha presentado un certificado de vivencia, boletas referidas a que es jubilado, de modo que se ha considerado que ser jubilado es una actividad lícita, por tanto, no se acredita como pretende el MP que los contratos de trabajo sean la única actividad lícita de su defendido.

Con relación a los contratos, el Tribunal establece que realiza otras actividades principalmente de consultoría. Dando lectura a uno de los contratos, señaló que es una consultoría y por tanto, no debe estar visado por la Jefatura del Trabajo. Hay cuatro contratos de consultoría por servicios de docencia con la Universidad Católica y otras entidades. También hay otros contratos de consultoría con particulares. En el Auto Supremo se ha establecido que tiene la profesión de geólogo y por eso los contratos están vinculados con su profesión. Por tanto, esos contratos son de consultoría con la posibilidad de retención de impuestos y además, esos contratos para la Sala Penal no han sido el motivo específico para permanecer en el país sino su calidad de jubilado. El MP en la audiencia, no ha leído esos documentos y tampoco ha señalado cuáles requisitos debían cumplir esos contratos, por tanto, que el MP diga que no tiene actividad lícita es una presunción que no ha sido demostrada en la audiencia porque tiene la carga de la prueba.

En segundo lugar, que porque existe un requerimiento acusatorio en el caso ENRON, el MP dice que hay un supuesto proceso, para él concurren tres probabilidades de fuga. En la SC 56/2014, el TC ha declarado primero, que el principio de inocencia solo es destruido cuando hay sentencia con calidad de cosa juzgada y el MP a más de poner en la imputación que existe el caso ENRON no ha adjuntado ninguna prueba de que ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa, como ha sido valorado por la Sala Penal.

Se ha señalado que existe proceso desde la autorización legislativa, entonces si no existe proceso penal abierto por el caso ENRON, por qué se intenta que concurre el peligro de fuga cuando no es así.

En ese sentido el MP intenta incluir en su apelación, la declaración del Ing. Villalobos con una interpretación temeraria, de haber señalado que prefiere ir a atender a su hija en Tailandia, él dijo que no podría pagar una fianza de Bs. 200.000, en el auto supremo se señala que no puede pagar una fianza porque ha gastado más de 45.000 dólares y vender su patrimonio para atender la salud de su hija. El estar aquí sentado demuestra que tiene toda la voluntad de someterse al proceso.

El Ing. Villalobos justificó su ausencia de la audiencia cautelar por haberse ido a Tailandia a atender a su hija gravemente enferma, y el Tribunal le puso como fecha de presentación el 9 de enero de este año, ni siquiera pudo notificarle, pero en esa fecha se presentó ante el tribunal a pesar de que se suspendió la audiencia. Entonces sí ha demostrado la intención de defenderse en el presente proceso aun dejando a su hija en su proceso de curación del cáncer. Por eso es una afirmación temeraria y no puede ser considerada por sus autoridades, porque no puede introducir un nuevo riesgo procesal ante el tribunal de apelación. Es lo mismo que sucede con respecto a la medida cautelar real.

En el Auto Supremo, la Procuraduría no ha fundamentado, solo se ha referido al art. 233-1 y hoy de repente viene a tratar de fundamentar algo no solicitado por ellos en la audiencia cautelar y además, se han tomado la potestad de decirles a sus autoridades que tienen el deber de proteger el patrimonio del Estado y les han dado una advertencia, de algo que no fue planteado en la audiencia cautelar, por ello, no puede ser considerada por este tribunal.

Con relación a la participación del MP, para la defensa es una sorpresa, el Auto Supremo es muy claro cuando se pronuncia sobre la medida cautelar real. SE olvida que dicha audiencia se rige bajo los mismos principios que la cautelar personal, es decir fundada y oralmente, tiene que demostrarse con pruebas, tiene que existir una solicitud, el hecho de que haya habido una solicitud supuesta, no existe una fundamentación. El detallar la lista de inmuebles y sus folios reales, no implica un ofrecimiento de pruebas y el hecho de que ahora solicite, quiere decir que está intentando subsanar su omisión.

No genera agravio que el AS haya puesto que no se iba a pronunciar por falta de fundamentación. No tiene fundamento decir que es más efectiva y es mejor que la anotación preventiva. Eso no se debatió en la audiencia cautelar, por tanto, no puede ser considerada por el Tribunal porque sería una decisión ultra petita. La audiencia tiene por objetivo resolver agravios y no resolver peticiones que no fueron debidamente sustentadas.

Por último, el MP ha dicho que el AS no tiene la fundamentación debida porque no establece por qué las personas adultas mayores no van a ser sometidas al arraigo y sin embargo, olvidan que la Sala Penal le ha dedicado un análisis completo de por qué no va a considerar el arraigo como medida preventiva y esa interpretación tiene que ver con ciertos principios básicos sobre la naturaleza de las medidas cautelares, la valoración integral de la prueba de su defendido, que es un adulto mayor, que tiene certificados médicos que padece de hipertiroidismo. Tiene ceguera en el ojo derecho y tiene diabetes y debe ausentarse anualmente a una revisión médica en la República Argentina y esa es la razón por la que la Sala Penal ha dicho que el arraigo no es una medida idónea, con base en su derecho a tener una vida plena. No puede ser atendida la solicitud del MP, por lo que pidió el rechazo de la solicitud del MP por no encontrarse debidamente fundamentada ni probada.

En defensa material, aclaró la fecha de los viajes realizados a Tailandia y que estuvo presente en la audiencia a pesar de que la estaban operando a su hija, como prueba de su deseo de defenderse y demostrar su inocencia.

IV.3. Jorge Otasevic Toledo.

Como no existe motivación, fundamentación, agravio y prueba, solicitó se declare por la improcedencia del recurso del MP. Los derechos que reconoce la CPE son irrenunciables y es deber de toda persona respetar la Constitución y las leyes, no se pueden ignorar los derechos de la tercera edad, que están en relación y correspondencia directa con la CPE.

Su cliente es el mayor de edad de los imputados, 79 años de edad, es inocente, cómo podría fugar una persona a su edad que solo tiene como medio de subsistencia una renta en su condición de jubilado con las limitaciones que ello implica, no podría fugar porque de eso vive, ya lo dijo en su defensa material, que intentar fugar sería fugar a la muerte.

De esa manera las fundamentaciones del MP son impertinentes, tanto es así, que al estudiarse el CPP se busca restringir esas medidas porque se abusa de las mismas afectando el estado de derecho, de manera que, no existen fundamentos ni de forma ni de fondo para hacer este tipo de exigencia, cumple una medida que ni siquiera debía estar aplicada, la presentación mensual, respetamos la decisión, pero de ahí que más allá de la lógica se quiera pedir más, no tiene sentido y que todavía se venga a decir que está dentro del contexto de la posibilidad de un juicio de responsabilidad de ENRON, no se puede hablar de algo que no existe, porque no hay autorización legislativa.

El Tribunal debe conocer que su cliente es enjuiciado sin autorización legislativa, porque su nombre no está en la lista de aquellos cuyo juicio fue autorizado. Dejó constancia que seguirá afrontando este proceso porque tienen confianza en la justicia.

IV.4. Freddy Teodovich Ortiz.

Esta audiencia se da para repetir lo que está establecido en las carpetas y que los magistrados conocen y saben que la Sala Penal ha hecho un examen exhaustivo para emitir el Auto Supremo ahora impugnado, entonces el MP pretende decir que las medidas impuestas son pocas, dando entender que se les está abriendo el camino para fugarse del país, a estas alturas él está acá presente, sometido a la ley, a lo dispuesto por la Sala Penal.

Se argumenta también que tiene facilidad de salir del país porque tiene pasaporte y tiene cédula de identidad, pero como respeta la ley, está presente y va a seguir para defender su inocencia. Cuando el MP plantea esta apelación, señala que se presentó a prestar su declaración informativa luego de ser detenido, cuando por lealtad procesal debió decirse que se presentó voluntariamente.

Todos en esta audiencia estamos repitiendo los fundamentos expuestos en la Sala Penal, y que han rebatido todos los “fundamentos del MP”, cuál fuese la intención de pedir se modifiquen las medidas señalando que hay facilidad de salir del país. Qué se pretende decir, que la ley del adulto mayor no debe aplicarse? Cuando es una ley que debe cumplirse y por eso los adultos mayores están protegidos por normas internacionales y nacionales.

Entonces, la apelación del MP es totalmente impertinente, no tiene los fundamentos para pedir lo que arbitrariamente están pidiendo. Pidió se deniegue la solicitud del MP.

IV.5. Moises Jarmusz Levy.

Retiró su apelación. Respondiendo a la apelación del MP y de la Procuraduría, dio lectura a la resolución apelada (pag. 76), respecto a que el proceso ENRON no tiene autorización legislativa y por eso no admitió el argumento del MP para justificar la existencia de un proceso pendiente.

El Tribunal consideró que es un hecho futuro e incierto. En su apelación el MP señala que se le ha exigido una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando el argumento del Tribunal fue algo completamente distinto.

No hay proceso porque el mismo MP dice que no hay autorización legislativa. Dio lectura al recurso de apelación de la Fiscalía, y señaló que no hay relación entre lo expuesto y lo resuelto. El MP dice que no está de acuerdo, pero cuál es el motivo de apelación, cuál es el agravio, señala que se incurrió en un error, pero no señaló cuál fue el error.

Aun asumiendo, forzando la ley, cuando se recurre de una resolución debo cumplir informando cuál es el agravio, el siguiente paso necesario es pedirle al tribunal de alzada corregir ese defecto, señalando como quiero que se corrija ese defecto, en su planteamiento el MP pidió se revoque pero no pidió ninguna modificación.

No se dice cuál es la prueba, ni por qué ataca la decisión y finalmente, no pide nada.

Con relación a las medidas cautelares reales, señaló que en audiencia de medida cautelar se ha dado una larga lista de bienes anotados preventivamente y se pidió la modificación de la anotación preventiva por hipoteca, eso fue lo que se dijo. El Tribunal de primera instancia dijo que no existe por parte del MP ni de la Procuraduría fundamentación de por qué están pidiendo la modificación, sin explicar por qué ya no es suficiente la anterior y por qué procede la posterior. Hablaron de algo que jamás se ha dicho nunca. En el acta de la audiencia, verán que no existe ninguna mención sobre el punto, jamás fue argumentado.