AS/0358/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 358

Sucre, 10 de agosto de 2023

Expediente: 281/2023-S

Demandante: Severina Flora Flores Loza

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de El Alto

Proceso: Reincorporación

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 307 a 315, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, representado por la Alcaldesa Mónica Eva Copa Murga, a través de su apoderada Giovanna Eva Alaca Mamani, contra el Auto de Vista N° 232/2022 de 8 de noviembre, de fs. 303 a 305, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; dentro del proceso de reincorporación, seguido por Severina Flora Flores Loza, contra la entidad Municipal recurrente; la contestación de fs. 318 a 320; el Auto Nº 184/23 SSCYCA-III de 15 de marzo, de fs. 321, que concedió el recurso; el Auto de 24 de mayo de 2023, de fs. 329, que declaró admisible el recurso y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

El Juez del Trabajo y Seguridad Social Cuarto de El Alto, emitió la Sentencia N° 054/2022 de 25 de julio, de fs. 274 a 278, declarando PROBADA la demanda de fs. 45 a 52; disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto (GAM-El Alto), proceda a la reincorporación de Severina Flora Flores Loza, al mismo cargo y salario que tenía al momento de su desvinculación laboral y el pago de sus sueldos devengados y el reconocimiento de los derechos conexos que por Ley le pudiera corresponder, desde el momento de su despido hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación; previo juramento de Ley, por parte de la demandante y bajo responsabilidad para el caso de demostrarse lo contrario, de no haber percibido remuneración alguna por otro trabajo prestado desde el momento de su despido.

Auto de Vista.

En conocimiento de la Sentencia, el GAM-El Alto, interpuso recurso de apelación de fs. 280 a 288; que fue resuelto por el Auto de Vista Nº 232/2022 de 8 de noviembre, de fs. 303 a 305, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; que CONFIRMÓ la Sentencia apelada.

II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Recurso de casación.

Notificado con el Auto de Vista, el GAM-El Alto, formuló recurso de casación de fs. 307 a 315, argumentando:

1.- Luego de transcribir los puntos 1 y 2 del Auto de Vista impugnado, señaló que de la revisión minuciosa de los contratos suscritos entre la demandante y el GAM-El Alto, el Juez de primera instancia, no consideró que la ex - trabajadora se encontraba sujeto a contrato administrativos de personal eventual y no cumplió funciones de personal permanente y de manera ininterrumpida, conforme instituye el art. 1-I de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012; por lo que, no correspondía disponer su reincorporación.

Luego de transcribir la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0923/2022-S3 de 29 de julio, señaló que el Tribunal de alzada, incurrió en errónea interpretación y aplicación indebida de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2018 y del art. 60 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), que instituye que los funcionarios provisorios no están sometidos al Estatuto del Funcionario Público (EFP).

2.- El Auto de Vista impugnado, señaló: “finalmente en cuanto a que el Juez A Quo no se pronunció respecto a las llamadas de atención y faltas de la actora, de la revisión de obrados no se observa que se haya presentado como pruebas algún tipo de Memorándum de llamadas de atención, por lo que al no figurar como prueba alguna, el mismo no merece mayor ahondamiento, bajo ese entendido, no existe agravio que reparar…” (Sic); argumentó que vulneró el principio de congruencia.

3.- El Tribunal de alzada, argumentó que de la revisión de los memoriales de contestación a la demanda de fs. 63 a 67 y ofrecimiento de prueba de fs. 124 a 130 por el GAM-El Alto, no alegó sobre el tiempo que tardó la actora en acudir a la vía judicial o administrativa para reclamar su reincorporación; sin embargo, de la revisión de los actuados procesales, se advierte lo contrario; transcribió los Autos Supremos (AS) Nos. 140/2021 de 16 de mayo, 15 de 10 de febrero de 2021, 429/2019 de 26 de agosto de 2019 (no señaló la Sala que emitió) y 661 de 14 de noviembre de 2019, emitida por ésta Sala.

Petitorio.

Solicitó, case el Auto de Vista impugnado, deliberado en el fondo declare improbada la demanda de reincorporación.

Contestación.

Dispuesto el traslado del recurso de casación, por Decreto de 9 de febrero de 2023 de fs. 316; Severina Flora Flores Loza, señaló:

La relación laboral con el GAM-El Alto, fue de manera continua y cumplió funciones en tareas propias y permanentes de la entidad Municipal; sin bien, existió cortes entre contratos; sin embargo, continuo prestando sus servicios, como ocurrió en los meses de junio y julio de 2020, donde se le obligó a trabajar en tiempo de pandemia por el COVID-19, y ante su contagio, impidió que firme su Adenda de manera oportuna, como lo hicieron los demás compañeros de trabajo.

La entidad Municipal, trae en casación el razonamiento de la SCP Nº 923/2022 de 29 de julio y diferentes Autos Supremos; sin embargo, no hizo mención de la referida Sentencia, en primera y segunda instancia, por lo que, no debe ser considerado.

Afirmó que, la entidad Municipal en el periodo probatorio, no demostró la existencia de ningún proceso sumario administrativo interno, que justifique su desvinculación laboral; si bien, se emitió Memorándum de llamada de atención; sin embargo, no constituye causa justificada de destitución.

Petitorio.

Solicitó, declare infundado el recurso de casación.

Admisión del recurso de casación.

El Tribunal de apelación por Auto Nº 184/23 SSCYCA-III de 15 de marzo de 2023, de fs. 321, concedió el recurso de casación y cumpliendo con lo previsto en el art. 277 del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable en la materia de conformidad al art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), este Tribunal emitió el Auto de 24 de mayo de 2023, de fs. 329, admitiendo el recurso interpuesto, que se pasa a considerar y resolver:

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Para resolver las infracciones acusadas en el recurso de casación, se debe tener presente las siguientes consideraciones:

Doctrina aplicable al caso:

Derecho a la estabilidad laboral: Estructura normativa.

La Constitución Política del Estado (CPE), consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el art. 48-II, prevé: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

En ese sentido, el Decreto Supremo (DS) Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en el art. 4 ratificó la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación; por su parte el art. 11-I del citado precepto, instituye: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.

Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral, se encuentran previstos también por normas internacionales; así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.

Desvinculación laboral.

Uno de estos principios indicados precedentemente, es el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que prevé: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador” (La negrilla es añadida), principio que en la Norma Suprema, se encuentra señalado, en el art. 48-II, constituyéndose como un derecho, en el art. 46-I-2 de la CPE, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente, por el art. 49-III de esta Ley Fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad al sector trabajador, respecto de la permanencia en su fuente laboral; no significando ello, que no se puede generar jamás una desvinculación obrero-patronal; sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales, por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.

Este principio de estabilidad, sustenta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral; salvo que, existan causas legales que justifiquen el despido, este principio, que tiene plena relación con la continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la Norma Suprema e implica, que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable, protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral; en su caso, que se burle esta estabilidad, con contrataciones eventuales consecutivas o tareas permanentes, infringiendo la norma que prevé esta situación.

A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, determina que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”; este Convenio prevé en su art. 8, el derecho que tiene el trabajador, a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

De acuerdo a lo relacionado precedentemente, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que, la estabilidad de la relación laboral, da seguridad y confianza al trabajador, por permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo, beneficia a la parte empleadora, porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad, mejorando el bienestar social, porque la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales, como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protegiendo uno de los derechos fundamentales, como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio como las establecidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario (DRLGT).

Para que un despido pueda ser calificado como justificado, dentro del marco que la legislación laboral dispone, éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador y que -entre otros aspectos- eventualmente, conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa del empleador; entonces, existe un límite claro respecto de la desvinculación laboral atribuible al empleador; límite cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento veraz y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores previstos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.

Contratos a plazo fijo.

Para efectos de estabilidad laboral, el contrato indefinido es la regla y el contrato a plazo fijo es la excepción; esta excepción está determinada por la naturaleza de la labor y no por voluntad del empleador; si fuera determinada por voluntad del empleador, éste podría contratar a sus empleados a plazo fijo, aunque la labor fuera propia y permanente de la empresa, afectando de esta manera la estabilidad de una fuente laboral para el trabajador, sometiéndolo a una constante incertidumbre respecto de su permanencia en su fuente laboral.

En ese sentido, la Resolución Ministerial (RM) Nº 283/62 de 13 de junio de 1962, señala: “Establecerse que el contrato de trabajo se pacta esencialmente por tiempo indefinido. Sin embargo, podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza misma de la obra a ejecutarse o del servicio a prestarse. En este caso el contrato deberá ser forzosa e imprescindiblemente suscrito en forma escrita y su duración no excederá de un año; podrá ser renovado por una sola vez, siempre que el empleador pruebe ante la autoridad administrativa competente la necesidad absoluta de renovación que en ningún caso se extenderá por más de un año. Si vencido el término estipulado subsisten las actividades para las que el trabajador fue contratado, se operará la tácita reconducción del contrato por tiempo indefinido”, determinación que busca, que el empleador no burle la estabilidad laboral del trabajador, con relaciones a plazo fijo, para labores permanentes y no afecte la certidumbre que requiere el trabajador, para su sustento y el de su familia.

Posteriormente, la RM Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, determina: “Los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa”, unos años después, el DL Nº 16187 de 16 de febrero de 1979, determinó en el art. 2, que: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.

En conclusión, los contratos a plazo fijo, sólo proceden para labores eventuales o para labores que, si bien, pueden ser propias de la empresa pero no así permanentes; y con la limitación de la celebración de no más de dos contratos a plazo fijo; disposición que guarda plena concordancia con el principio protector, de continuidad y estabilidad laboral, actualmente insertos en el art. 48-II de la CPE, como principios que regulan la interpretación y aplicación de toda norma de carácter laboral, por lo que, ante la  irregular forma de contratación laboral, sin observar las reglas que hacen a las contrataciones excepcionales, el Estado en su obligación constitucional de protección contenida en el art. 46-II de la CPE, prevé como sanción la reconducción de los contratos a plazo fijo, por uno de tiempo indefinido.

Reincorporación.

Protegida como está la estabilidad laboral, atribuyéndole la mayor duración posible a una relación laboral, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas, también contribuirán: “a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de ahí entonces, es la propia norma reglamentaria, que prevé un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador; este aspecto está reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 del DR-LGT, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación laboral; sino que, castiga conductas en las que pudiera incurrir un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo de la empresa o entidad donde desempeña el trabajador; de esta consideración, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación a ciertos supuestos; tal es así que, el art. 10-I del DS Nº 28699, determina que cuándo un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

Ley N° 321, trabajador permanente y estabilidad laboral.

La Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, en el art. 1-I, prevé: “Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo”, también el mismo artículo, señala las excepciones a esta determinación en su parágrafo II: “ Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional”; a este efecto los Gobiernos Autónomos Municipales tenían la obligación de aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración Personal, en el plazo de noventa (90) días de promulgada la Ley, en el marco de la Ley N° 1178 y DS N° 26115, conforme se tiene determinado en el artículo único de la Disposición Transitoria de la señalada Ley Nº 321.

Evidentemente, la norma indicada en su literalidad hace referencia a “trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes”, aspecto que haría comprender a primera vista, que su alcance sólo sería -con las excepciones concretas anotadas en la misma Ley-, para aquellos trabajadores con contrato a tiempo indefinido o con ítem, que no sería aplicable para aquellos con contratos temporales o eventuales; empero, la interpretación de la mencionada norma no debe ser realizada sólo bajo el método literal o gramático, sino bajo los métodos teleológico, sistemático y fundamentalmente bajo los principios protectores del derecho laboral; en el caso, bajo principios que enmarcan el trámite de los procesos sociales, que protegen al trabajador como el sujeto más débil de la relación empleador-trabajador, entre éstos está, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa y como el principio de primacía de la realidad, previstos en el art. 48-II de la CPE.

La jurisprudencia constitucional en su SCP Nº 177/2012 de 14 de mayo, ha desarrollado el marco constitucional y doctrinal concerniente al derecho del trabajo y su relación con la estabilidad laboral, refiriéndose a los principios informadores que lo regulan, entre ellos: “El principio protector. Considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa” (La negrilla es añadida).

Así también, el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, define de manera general los principios del derecho laboral, indicando: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar (…)”, este Decreto Supremo, en sus Consideraciones previas, en el párrafo decimosegundo como una introducción a lo que se busca alcanzar con la promulgación del mismo, señala que: “…sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país” (La negrilla ha sido añadida).

Este mecanismo de evasión, fue considerado por la Asamblea Legislativa, en la Ley N° 321, que en su art. 3° de las Disposiciones Finales, dispuso: “Se prohíbe a los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, de El Alto de La Paz, y de aquellos que se incorporen paulatinamente a la Ley General del Trabajo, evadir el cumplimiento de la normativa socio laboral, a través de modalidades de contratación que encubran una relación laboral propia y permanente” (La negrilla ha sido añadida).

En ese sentido, queda claro que, si bien la norma anotada refiere evidentemente en su contenido, el término “trabajadores permanentes”, al estar relacionado dicho término a las tareas, oficios u ocupaciones calificadas como tales, su apropiación debe ser en el marco de lo estatuido en la Resolución Administrativa (RA) N° 650/07 de 27 de abril de 2007, emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que precisó la definición de tareas propias y permanentes, como las no permanentes, para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente en materia laboral.

Así, señaló que las primeras son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales, no tendría objeto la existencia de la unidad económica; y las segundas, son aquellas que si bien están vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose luego entre otras las siguientes: tareas de suplencia por licencias, bajas médicas, descansos legales, tareas por necesidades de temporada, exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, tareas por cierto tiempo, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada, entre otras.

Por ello se concluye que, si bien la Ley N° 321, refiere en su artículo primero “trabajadores permanentes”, esto no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo establecido en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento, utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador; sino, conforme la verdad material y sus circunstancias.

Resolución del caso concreto:

Previamente, antes de ingresar a resolver los argumentos del recurso de casación en el fondo, es necesario, por un principio de congruencia de toda resolución, debe resolverse primero las causales de nulidad y de ser cierta la acusación en la forma, esta impediría a este Tribunal, ingresar a resolver el recurso de casación en el fondo, al invalidarse el Auto de Vista.

En la forma.

Es necesario señalar que el recurso de nulidad o casación en la forma, se sustenta en la violación de normas sustantivas o adjetivas, en el trámite del proceso, que evidencie la infracción de formalidades procesales que devenguen generalmente en indefensión.

Estas infracciones legales deben estar necesariamente identificadas en el proceso y respaldadas mediante normas que permitan su aplicación en mérito a los principios de legalidad y trascendencia, conforme instituye el art. 105-I-II del CPC-2013, aplicable por determinación contenida en el art. 252 del CPT.

En referencia a las nulidades, debe considerarse para su declaratoria la trascendencia que reviste el acto denunciado; es decir, que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa, considerando que no existe nulidad por la nulidad misma; sino que, para una declaratoria de nulidad debe de considerarse y ponderarse todos los elementos que afecten o no de manera directa a los derechos de los involucrados.

Lo anterior conlleva a decir que, en el tratamiento de las nulidades procesales, no es un tema de defensa de las meras formalidades; pues, las formas previstas por Ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías para que el proceso se desarrolle en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo necesario distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente por ello, corresponde contrastar la denuncia de nulidad con los principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de declarar la nulidad; entre ellos, el principio de especificidad, que establece que no existe nulidad si ésta no se encuentra prevista por Ley; el principio de trascendencia, por el cual no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio"; el principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte, si no fueron observadas en tiempo oportuno, precluyendo su derecho y, finalmente, el principio de protección, estableciendo que la nulidad solo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante.

En tal virtud, se entiende que, la nulidad procesal es una medida sancionatoria de última ratio, de aplicación excepcional, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados en proceso y la nulidad su excepción, criterio procesal que emerge del contenido normativo de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que señala como deber funcional de los administradores de justicia el de proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuanto exista irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole el derecho a la defensa de las partes; por consiguiente, corresponderá estimar la nulidad de obrados, cuando se identifica claramente que, en la tramitación de un proceso, se incurrió en violación de esas formalidades procesales, que además de vulnerar derechos constitucionales, evidencie una flagrante violación.

En el presente caso, se argumentó la vulneración del debido proceso en su vertiente congruencia:

Revisado el recurso de casación, se advierte que la entidad recurrente no identificó la Ley o Leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, tampoco especificó en qué consistiría la posible violación, falsedad o error, efectuando una transcripción inextensa de Sentencias Constitucionales y Autos Supremos, para concluir con un simple enunciado de los principios que considera vulneradas; se limitó, a transcribir fracciones del Auto de Vista impugnado y señaló que el Tribunal de apelación, resolvió de manera incongruente sobre la aplicación indebida de la Ley Nº 321 y los Memorándum de llamadas de atención a la demandante, sin relacionarlas con la infracción que estaba compelido a acusar; en este contexto y en consideración a la impetrada nulidad, no existe fundamento convincente para que opere, merced a que para la procedencia de la nulidad deben concurrir los principios de especificidad o legalidad, trascendencia, protección y de convalidación, que en el presente caso no ocurrió.

Más al contrario se advierte, que el Auto de Vista resolvió todos los puntos litigados con la debida fundamentación, motivación y congruencia, el recurso de apelación de fs. 280 a 288; precisándose que, es potestativo del Tribunal de alzada, recurrir a fundamentos y razones doctrinales, cuando este requiera de la necesidad de hacer uso de estos; razón por la cual, no se visualiza ningún vicio de nulidad para invalidar el citado Auto de Vista; a tal efecto se verifica también que, el mismo cumple con lo exigido por los arts. 218-I, 265-I del CPC-2013 y 202 del CPT, porque contiene decisiones expresas, positivas y precisas, explicando de manera clara la relación de los hechos alegados oportunamente y comprobados en el proceso, haciendo referencia a las pruebas que llevaron a la autoridad a concluir que corresponde confirmar la Sentencia apelada, siendo congruente tanto la parte considerativa como la parte resolutiva y pertinentes las citas de las pruebas que llevaron a tal convencimiento.

Para el caso, no se evidencia que el Auto de Vista recurrido, incumpla con la debida fundamentación, motivación y congruencia, siendo claro en su determinación precisando la observancia del principio de verdad material y respeto al derecho del debido proceso, normativa y jurisprudencia que han sido correctamente aplicadas por el Tribunal de alzada, en que hace a los reclamos de la Entidad Municipal recurrente.

En el fondo.

Con el propósito de determinar el régimen que rige el caso concreto, sobre la aplicación del Estatuto del Funcionario Público, Ley de Municipalidades, Ley General del Trabajo y Ley N° 321, se tiene:

De conformidad con las previsiones contenidas en el art. 77 del EFP, Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999 y art. 5 de la Ley N° 2104 de 21 de julio de 2000, que modificó el citado art. 77, al disponer que: “La Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999, entrará en vigencia plena 90 días después de la posesión del Superintendente del Servicio Civil”; la vigencia del Estatuto del Funcionario Público, es desde el 23 de junio de 2001, por cuanto dicha posesión al Superintendente de Servicio Civil se efectivizó el 23 de marzo de 2001.

Por su parte, la Ley Nº 2028 de 28 de octubre de 1999, denominada Ley de Municipalidades, entro en vigencia el 8 de noviembre de 1999.

La citada Ley N° 2028, realizó un corte en cuanto se refiere al régimen laboral de los servidores públicos municipales; así, el art. 59 prevé tres categorías:

“1. Los servidores públicos municipales sujetos a las previsiones de la carrera administrativa municipal descrita en dicha Ley y las disposiciones que rigen para los funcionarios públicos.

2. Los funcionarios designados y de libre nombramiento que comprenden al personal compuesto por los oficiales mayores y los oficiales asesores del Gobierno Municipal, que no son considerados funcionarios de carrera y tampoco se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo ni el Estatuto del Funcionario Público; y,

3. Las personas contratadas en las empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, quienes sí se encuentran sujetas a la Ley General del Trabajo.”

En consecuencia; a partir de la vigencia de la Ley N° 2028 (8 de noviembre de 1999), todo trabajador que ingresó a prestar servicios en los Gobiernos Municipales, adquiere una de las categorías anotadas y sólo para la última categoría se encuentra previsto el régimen laboral de la Ley General del Trabajo; es decir, para empresas municipales, públicas o mixtas, establecidas para la prestación directa de servicios públicos, no así para los demás servidores municipales.

El art. 61 de la citada Ley N° 2028, instituye la carrera administrativa con el objetivo de promover la eficiencia de la actividad administrativa en servicio de la colectividad, el desarrollo laboral y su permanencia dependerá de su desempeño; por otra parte, la carrera administrativa supone el reclutamiento y selección de personal, conforme al art. 64 del mismo texto normativo.

Y por último, la Disposición Final y Transitoria en su art. 11 de la Ley Nº 2028, prevé que las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad, con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº 2028, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del Trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que prevé la indicada Ley.

Posteriormente, el art. 1 de la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012, incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes a partir de dicha fecha, gozan de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren (a partir de la promulgación de la Ley N° 321) y sin carácter retroactivo.

Dicha Ley Nº 321, exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de Dirección, Secretarías Generales y Ejecutivas, Jefatura, Asesor, y Profesional; además, el art. 2 de la citada Ley, prevé que los trabajadores asalariados permanentes de los Gobiernos Autónomos Municipales, incorporados a la Ley General de Trabajo en el marco de lo dispuesto en el art. 1 de la misma Ley, mantendrán su antigüedad sólo para efecto del pago del bono de antigüedad y cómputo de vacaciones.

De ello se infiere que, para determinar la normativa aplicable a una problemática laboral vinculada a un servidor público municipal, debe considerarse la fecha y forma de ingreso a su fuente laboral, las funciones que el trabajador ejerce; además, la aplicación de la Ley N° 321 a partir del 18 de diciembre de 2012; y, así queda determinado a efectos del análisis y aplicación de la norma al caso concreto.

De los antecedentes y las pruebas adjuntas al expediente, se advierte que entre la demandante y el GAM-El Alto, suscribieron los siguientes contratos:

1.- Contrato de prestación de servicios (eventual) N° DTH 1419/2015 de 16 de septiembre, de fs. 118 a 119, con vigencia del 16 de septiembre de 2015 hasta 14 de diciembre de 2015, en el cargo de Apoyo Administrativo – Secretaria, con nivel salarial Técnico Administrativo, dependiente de la Secretaria Municipal de Administración y Finanzas del GAM-El Alto.

2.- Contrato de Trabajo Nº DTH 76/2016 de 8 de enero, de fs. 113-A a 116, con vigencia de 8 de enero de 2016 hasta 30 de junio de 2016, en el cargo de Apoyo Administrativo – Secretaria, con nivel salarial Técnico Administrativo, dependiente de la Secretaria Municipal de Administración y Finanzas del GAM-El Alto.

3.- Contrato de Trabajo Nº DTH 1324/2016 de 11 de julio, de fs. 110 a 113, con vigencia de 11 de julio de 2016 hasta 7 de octubre de 2016, en el cargo de Técnico Administrativo II, de la Unidad de Servicios Generales y Mantenimiento de Parque Automotor Liviano del GAM-El Alto.

4.- Contrato Administrativo de Personal Eventual N° DTH-F 192/2016 de 19 de octubre, de fs. 107 a 109, con vigencia de 19 de octubre de 2016 hasta 30 de diciembre de 2016, en el cargo de Técnico Administrativo II, de la Unidad de Servicios Generales y Mantenimiento de Parque Automotor Liviano del GAM-El Alto.

5.- Contrato Administrativo de Personal Eventual N° DTH-F 1419/2017 de 16 de enero, de fs. 104 a 105, con vigencia del 16 de enero de 2017 hasta 29 de diciembre de 2017, en el cargo de Técnico Administrativo III, de la Unidad de Servicios Generales y Mantenimiento de Parque Automotor Liviano del GAM-El Alto.

6.- Contrato Administrativo de Personal Eventual N° DTH-P 1289/2018 de 15 de enero, de fs. 102 a 103, con vigencia del 15 de enero de 2018 hasta 31 de diciembre de 2018, en el cargo de Auxiliar Administrativo, bajo la supervisión de la Dirección Administrativa Programa de Atención Institucional del GAM-El Alto.

7.- Contrato Administrativo de Personal Eventual Nº DTH-P 3062/2019, 18 de abril de fs. 99 a 100, con vigencia de 18 de abril de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, en el cargo de Técnico en Operativos, dependiente de la Dirección de Ferias de Mercados del GAM-El Alto.

8.- Contrato Administrativo Personal Eventual N° DTH-P 1734/2020 de 14 de enero, de fs. 97 a 98, con vigencia de 14 de enero de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, en el cargo de Técnico en Operativos, dependiente de la Dirección de Ferias de Mercados del GAM-El Alto.

9.- Contrato Administrativo de Personal Eventual Nº DTHP 4904/2020 de 1 de octubre, con vigencia de 1 de octubre de 2020 hasta 31 de diciembre de 2020, en el cargo de Apoyo Administrativo, dependiente de la Dirección de Recaudaciones y Políticas Tributarias del GAM-El Alto.

10.- Contrato Administrativo de Personal Eventual Nº D.T.H./F 136/2021 de 1 de febrero, con vigencia de 1 de febrero de 2021 hasta el 29 de abril de 2021, en el cargo de Apoyo Administrativo, dependiente de la Dirección de Recaudaciones y Políticas Tributarias del GAM-El Alto.

En ese sentido, de la revisión de los diez contratos descritos precedentemente, se advierte que, si bien existe una interrupción de 3 meses, desde el 30 de junio al 1 de octubre de 2020; no obstante, consta en la Certificación DTH/UR/CAS/244/2021 de 23 de abril de 2021, de fs. 5 a 6, que la demandante cumplió funciones los meses de julio, agosto y septiembre de 2020; por lo que, no operó la ruptura en la relación laboral, entre contratos, al no superar la cesantía de tres meses entre contratos, tiempo previsto para que se materialice esta interrupción, conforme señala la Resolución Ministerial Nº 193/72 de 15 de mayo de 1972, en su art. 3; por ello, no puede determinarse una interrupción entre contratos; pues, no existió un tiempo mayor a tres meses.

Conforme se desarrolló en la Doctrina Aplicable al caso, el art. 2 del DL Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, determina: “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, existiendo en esta disposición dos situaciones que no están permitidas respecto de las contrataciones laborales a plazo fijo: Una es que no permite más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; y otra, que no permite contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa con la que se suscribe el contrato, en resguardo de la parte trabajadora y que no sean vulnerados los derechos laborales, por la parte empleadora.

En cuanto a la primera prohibición, que indica “No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo”, para que pueda ser efectiva la conversión de contrato a plazo fijo a trabajador permanente, debe existir más de dos contratos sucesivos a plazo fijo; es decir, que esta conversión se efectiviza a partir del tercer contrato, al respecto la SCP 134/2014 de 10 de enero, en una de las sub reglas de su contenido, señaló: “Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del tercer contrato se convierte en indefinido”.

Por consiguiente, de acuerdo a lo previsto en la normativa y los alcances descritos en la jurisprudencia precedentemente referida, en el caso de autos, procedió la conversión de contrato temporal o a plazo fijo a indefinido, en razón de que la actora sostuvo una relación laboral de más de dos contratos, conforme consta de la prueba aportada, contratos de fs. 91 a 119; razón por la que, no puede considerarse a Severina Flora Flores Loza, como persona eventual; sino que, en aplicación de la parte in fine del art. 2 de la Ley Nº 16187 del 16 de febrero de 1979, que prevé: “En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”, buscando resguardar los derechos del trabajador, ante la pretensión del empleador de evadir las obligaciones con sus trabajadores, a través de una relación laboral consolidada y continua, contratando empleados a plazo fijo en reiteradas oportunidades, con la finalidad de vulnerar el derecho a la estabilidad laboral; garantizando así la continuidad y estabilidad laboral que instituye la Norma Suprema, con la finalidad de precautelar su personalidad humana en las relaciones de trabajo y no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, deviniendo de infundada la denuncia sobre este punto.

Con relación a la acusación de la inmediatez para acudir ante las instancias y judiciales, se debe precisar que cuando se opta por la reincorporación y se pretende retornar a la fuente laboral; esta pretensión, debe realizarse de manera pronta y oportuna, para que la manifestación de necesidad de volver a su trabajo habitual, como la de percepción de un salario que pueda darle una subsistencia digna y esté expresamente demostrada en el tiempo entre la desvinculación y los actos de intención de reincorporación.

En el caso, la desvinculación laboral de la actora, culminó el 29 de abril de 2021 y la demanda de reincorporación fue presentada el 24 de septiembre de 2021, como consta en la caratula electrónica de fs. 1; con un lapso de 4 meses y 26 días; un tiempo que, si bien no es inmediato, se puede considerar un tiempo sensato para que puedan reclamar esta intención de retorno a su fuente laboral; sin embargo, no existe norma que señale de manera específica, un plazo de caducidad o de inmediatez para interponer una demanda de reincorporación.

La SCP 0135/2013-L de 20 de marzo, determinó -en su oportunidad- un plazo de 3 meses para que el trabajador pueda acudir ante el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, a denunciar su retiro intempestivo e injustificado, y solicitar su reincorporación; pero dicha situación, conforme citó la misma SCP, no podía aplicarse para acudir a la judicatura laboral; es decir, este plazo no podía ser considerado para accionar una demanda de reincorporación, solo para exigir una conminatoria ante las representaciones departamentales del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social.

Pero, más allá que la SCP 0135/2013-L de 20 de marzo, no determinó un plazo para accionar una demanda de reincorporación ante la judicatura laboral, sólo para acudir a la vía administrativa; la imposición de un plazo para reclamar una reincorporación, cuando el trabajador considere fue objeto de un despido injustificado, fue modulada por la SCP N° 0468/2016-S1 de 4 de mayo de 2016, que señala: “…amerita hacer referencia al entendimiento jurisprudencial desarrollado la SCP 0135/2013 de 20 de marzo, en la cual se estableció claramente que el plazo para la protección en la instancia constitucional de la que gozan los padres progenitores hasta que las hijas o hijos cumplan un año de edad, permite a éstos, acudir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo hasta los tres meses después de haber sido notificado con el despido, por constituir un derecho potestativo; y, en el caso en análisis de la Conclusión II.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se evidencia que el aludido tomó conocimiento de su despido el 4 de agosto de 2015 y sentó la denuncia el 17 de noviembre del citado año (Conclusiones II.5); es decir, a los tres meses y trece días después de haberse disuelto la relación laboral; empero, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional no puede aplicarse al presente caso porque constituye un fallo constitucional aislado que no debe ser tomado como jurisprudencia, en consecuencia mediante el presente fallo, se hace necesario reconducir el anterior entendimiento y establecer la jurisprudencia constitucional previa descrita en el Fundamento Jurídico III.3, respecto al carácter protectivo del régimen laboral, ya que, entre la relación trabajador-empresario la parte más débil es el trabajador y éste debe ser protegido, asimismo, la obligatoriedad e irrenunciabilidad de los mismos; consiguientemente, no puede condicionarse el ejercicio pleno de los derechos de los trabajadores al tiempo, no se les debe limitar a un determinado periodo, no es atinente garantizar su ejercicio solo a tres meses debido a la imposibilidad de privarles del ejercicio pleno de los derechos concedidos por la legislación, cuya característica esencial es la intemporalidad; es decir, no están condicionados al transcurso del tiempo; por lo que, al establecer que solo se puede reclamar la reincorporación a su fuente laboral en el plazo de tres meses, despojaron a los trabajadores de su derecho a reclamar su estabilidad laboral garantizada, tomando en cuenta que los derechos son irrenunciables, inembargables, imprescriptibles y que las normas laborales deben ser interpretadas y aplicadas a favor y en protección del trabajador” (negrilla añadida).

Conforme al nuevo entendimiento expresado en la SCP citada y sin que medie en nuestra legislación, un plazo de caducidad o inmediatez para accionar una demanda de reincorporación.

En mérito a lo expuesto, encontrándose infundados los motivos traídos en casación, corresponde resolver conforme prevé el art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 307 a 315, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, representado por la Alcaldesa Mónica Eva Copa Murga, a través de su apoderada Giovanna Eva Alaca Mamani, contra el Auto de Vista N° 232/2022 de 8 de noviembre de fs. 303 a 305, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contencioso y Contenciosa Administrativa Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.-