AS/0360/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 360

Sucre: 30 de julio de 2013

Expediente: B – 14 – 09 – S

Proceso: Nulidad De Documento y otros

Partes: Julio Arakaki Aguilar c/ Fernando Parada Parada y otra

Distrito: Beni

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fojas 121 a 123 vuelta, interpuesto por Fernando Parada Parada y Consuelo Arriaza Eguez de Parada, contra el Auto de Vista Nº 021 de 12 de marzo de 2009, pronunciado por la Sala Civil de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, en el proceso ordinario de nulidad de documento y cancelación de matrícula en Derechos Reales, seguido por Julio Arakaki Aguilar en contra de los recurrentes, la respuesta de fojas 127 a 128 vuelta, el auto concesorio de fojas 129, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Tramitada la causa, el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Trinidad, pronunció la Sentencia Nº 349 de 24 de octubre de 2008, cursante de fojas 91 a 93 vuelta, declarando improbada la demanda de nulidad de documento público y cancelación de la partida en Derechos Reales, sin costas.

Deducida la apelación por el demandante Julio Arakaki Aguilar, la Sala Civil de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Beni, mediante Auto de Vista Nº 021 de 12 de marzo de 2009, revoca totalmente la sentencia y declara probada la demanda de fojas 18 a 19 y su complementación de fojas 26, sin costas por la revocatoria.

Contra el auto de vista aludido, los demandados Fernando Parada Parada y Consuelo Arriaza Eguez de Parada, por memorial de fojas 121 a 123 vuelta, plantean recurso de casación en el fondo.

CONSIDERANDO II:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.-

Denuncian violación de los artículos 1321 y 1286 del Código Civil y 476 del Código de Procedimiento Civil, al haber apreciado y valorado la prueba testifical de cargo de fojas 68 y vuelta, sin tomar en cuenta que un funcionario público como el notario no puede ser testigo en un caso como este; señalan que, se ha violado y aplicado erróneamente los artículos 1287, 1288 y 1289 del Código Civil, al determinar en principio que la escritura pública que se demanda su nulidad es aparente y posteriormente considerarla como escritura pública, además de haber dejado a un lado la conversión de documento previsto por el artículo 1288 del Código Civil pese a que la minuta de transferencia lleva consigo la cláusula adicional; manifiestan que, el hecho de que en la notaria de fe pública les hubieren entregado el Testimonio Nº 29/2003 sin que exista protocolo de la misma o la minuta en sí, no es su responsabilidad, puesto que actuaron de buena fe y han sido sorprendidos por la notaria quien tenía muchos problemas y anormalidades en su labor y que esta responsabilidad corresponde al poder judicial por no haber efectuado el seguimiento; denuncia que, lo mínimo que le correspondía hacer al tribunal de apelación era reconocer la conversión del documento privado el cual jamás ha sido acusado de falso por su vendedor; señalan que, la minuta de transferencia fue elaborado por un abogado, la cual fue entregada a la notaria y para demostrar aquello adjuntan una fotocopia de la misma; denuncian violación del artículo 551 del Código Civil al no haber el demandante probado posesión sobre el indicado terreno; indican que, se ha violado el artículo 549 inciso 1) del Código Civil, toda vez que es falso que no exista objeto en el contrato de transferencia, tomando en cuenta que el objeto es el inmueble específicamente determinado y con existencia real; señalan que, el auto de vista al no ser una resolución motivada, razonada y fundamentada, viola el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil; indican que, el demandante no tiene legitimación activa para demandar al no tener un interés legítimo sobre el lote de terreno; denuncian violación del artículo 519 del Código Civil por no haberse aplicado correctamente dicha norma; señalan que, se ha violado el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1 de la Ley del Notariado, porque la irregularidades cometidas por el notario no pueden se imputadas a sus personas; manifiestan que, se ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto el Testimonio de la Escritura Pública Nº 29 de 13 de febrero de 2003, toda vez que la misma reviste la calidad de documento público.

Finaliza el recurso, solicitando se case el auto de vista recurrido y confirme en su totalidad la sentencia de fojas 91 a 93 vuelta, con costas.

CONSIDERANDO III:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.-

Que, así planteado el recurso de casación en el fondo, y pese a su deficiencia argumentativa se ingresa a su consideración y análisis al existir denuncia sobre error de hecho en la valoración del Testimonio de la Escritura Pública Nº 029 de 13 de febrero de 2003, y:

De la revisión de obrados, se evidencia que en la presente causa el actor Julio Arakaki Aguilar, en virtud de los artículos 551 y 549 incisos 1) y 2) del Código Civil, demanda la nulidad del Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, bajo el argumento que, luego de haberse verificado en el libro del año 2003 remitido por la Notaria Ana Rosa Leigue de Pessoa, la Escritura Pública Nº 29 es de fecha 27 de enero de 2003, y corresponde a un préstamo de dinero con garantía hipotecaria y prendaria suscrita entre Los Andes S.A.F.F.P. y la señora Sandra Santa Cruz Zabala y otra, por lo que, al no haberse realizado por la Notaria Ana Rosa Leigue Pessoa ninguna escritura pública el 13 de febrero de 2013, este testimonio es completamente nulo al igual que la inscripción en Derechos Reales.

De lo señalado precedentemente, se concluye que, lo que pretende el demandado es invalidar por nulidad el Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, y su posterior cancelación en el registro de los Derechos Reales por no existir documentación respaldatoria (minuta y protocolo), en consecuencia, establecida e identificada la pretensión, resulta necesario efectuar las siguientes puntualizaciones:

El contrato de compra y venta de un inmueble por su naturaleza consensual se perfecciona con el simple consentimiento de las partes en el momento en que se ponen de acuerdo en el precio y la cosa, sin que sea necesario para su validez el cumplimiento de ninguna forma exigida por ley. No obstante lo mencionado, cuando se lo efectúa por documento privado o por minuta, la protocolización del documento de transferencia ante un notario de fe pública no constituye un acto de perfeccionamiento del contrato de compra y venta, sino tan sólo el cumplimiento de una forma requerida en el registro público a los fines del pago de la cargas impositivas y este derecho se haga oponible en contra de terceros a través de su publicidad. Bajo esta distinción, resulta equivoco demandar la nulidad de un testimonio como documento público sobre un contrato de compra y venta de inmueble, pretendiendo implícitamente dejar sin efecto el contrato de compra y venta que dio lugar al testimonio, denunciando omisiones o defectos en la elaboración del protocolo notarial, ya sea por inconcurrencia del interesado al acto de protocolización, o porque se falsificaron sus firmas en el protocolo o por ausencia de firmas del notario, pues estos aspectos deben ser resueltos por la Ley del Notariado, la cual no establece este tipo de defectos en el protocolo como causales de nulidad sino tan sólo con responsabilidad al Notario (A.S. Nº 231/98 de 5 de noviembre de 1998 y A.S. Nº 47/2004, de 18 de octubre del 2004). Este aspecto encuentra su lógica, por cuanto si se declarase la nulidad del testimonio por defectos en su constitución, esta declaración de ningún modo podría afectar la validez del contrato de compra y venta que ha dado lugar al testimonio del documento público, lo que no ocurre con aquellos contratos que revisten determinadas formas para su constitución y que deben constituirse por escritura pública, pues en estos casos si se declara la nulidad de la escritura pública el contrato contenido en el mismo deja de tener efecto (anticresis, hipoteca, donación etc.). Por ello, cuando a juicio de uno o ambos suscribientes del contrato de compra y venta protocolizado, este adolece de un defecto constitutivo en su formación, se debe demandar la nulidad o la anulabilidad del contrato contenido en el testimonio o documento público y no así del testimonio como documento notarial. Este razonamiento, análisis y conclusión general, no puede ser aplicado al caso concreto como pretenden los recurrentes por los siguientes motivos:

El actor demanda la nulidad del Testimonio N° 29 de 13 de febrero de 2013 que contiene la escritura pública sobre transferencia de un lote urbano por las causales 1) y 2) del artículo 549 del Código Civil, porque tanto la minuta como el protocolo de la referida escritura no existen en la notaría donde fue emitido el documento, en consecuencia, a los fines de determinar si los hechos denunciados como base de la demanda (ausencia de minuta y protocolo) tienen o no sanción de nulidad, corresponde remitirnos de principio al glosario de términos notariales, luego a la Ley del Notariado de 05 de marzo de 1858, y finalmente al Código Civil.

A.- En cuanto al glosario de términos notariales.-

I.- El tratadista Pedro Flores Polo nos da un alcance de la definición sobre escritura pública en su Diccionario Jurídico Fundamental, y nos dice:

“Escritura Pública es el documento público extendido ante un notario público o funcionario competente, donde se hace constar solemnemente un acto jurídico, gozando de autenticidad y mérito probatorio pleno mientras no se demuestre su nulidad o falsedad predial. Si la ley exige como solemnidad de algún acto el otorgamiento del instrumento público, éste es el mismo modo de probar la realidad y legitimidad del acto”. Para Roberto Alfaro Pinillos: “escritura pública es todo documento matriz incorporado en el protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. Es el instrumento público notarial más importante por cuanto en él, se reúnen todas las facultades notariales que se reflejan necesariamente en una manifestación de voluntad, no basta sólo la firma notarial, sino que requiere además de dos requisitos más: a) La ratificación de voluntad de las partes que están otorgando un acto jurídico, b) y como prueba la firma de ellos”

II.- Testimonio notarial es la transcripción total o parcial de un documento, de cuya autenticidad responde un funcionario dotado de fe pública. Además se contempla como un Instrumento autorizado por escribano o notario, en que se da fe de un hecho, se traslada total o parcialmente un documento o se le resume por vía de relación.

Son testimonios las reproducciones literales completas o parciales de documentos extra protocolares y de todo instrumento público. Se dice también que, son testimonios, los extractos y resúmenes de todo documento notarial, original o reproducido.

Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina.

Se les llama instrumentos protocolares porque son extendidos necesariamente en el protocolo que por ley debe el Notario.

III.- Protocolo, es el conjunto de libros que el Notario tiene a su cargo los cuales se conforman por hojas, si es cerrado o por folios si es abierto, en los que el notario asienta y autoriza los instrumentos públicos notariales, es decir, las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices.

El Protocolo se puede entender, en sentido amplio, como el conjunto de documentos que obran en cada notaría. En sentido estricto, es el conjunto de instrumentos redactados por el Notario ordenados cronológicamente y numerados progresivamente que forman la fuente original o matriz en los que constan los hechos y actos jurídicos que fueron otorgados ante el Notario así como los anexos que le correspondan.

IV.- La minuta, es el extracto de un contrato o actos que ha de elevarse a escritura pública y que el notario debe copiar como texto de la escritura.

La minuta debe ser autorizada por un abogado, de manera tal que los notarios no hacen otra cosa que agregarle la introducción y conclusión para convertirse en escritura pública.

B.- En cuanto a la Ley del Notariado.-

Conforme a lo establecido por el artículo 17 y 22 de la Ley del Notariado, “las escrituras se otorgarán y firmarán por las partes, un notario y dos testigos, expresándose sus generales de ley de las partes suscribientes, estado, profesión u oficio y la capacidad para otorgarla”. Por su parte el artículo 23 de la misma ley, establece que: “Las escrituras no contendrán más cláusulas que las que se expresan en la minuta, que se insertara literalmente después de llenados los requisitos que se previenen en el artículo anterior…”. El artículo 25 señala: “Las escrituras serán firmadas por las partes, los testigos y el notario…”. Finalmente los artículos 31, 32 y 33 de la Ley del Notariado establecen; “Los notarios están obligados a conservar bajo de numeración las minutas de las escrituras que otorgaren “Solo el notario que tiene la minuta puede dar los originales y testimonios respectivos”, Los notarios no podrán deshacerse de ninguna minuta, sino en los casos prevenidos por la ley y en virtud de mandato judicial…”.

C.- En cuanto al Código Civil.-

El artículo 549 inciso 1) del Código Civil, que cita los casos de nulidad de un contrato, señala: “El contrato será nulo, por faltar en el contrato, el objeto o la forma prevista por ley como requisito de validez”

Efectuadas estas consideraciones, y aplicándolas al caso concreto, se tiene:

Los recurrentes consideran que el tribunal de apelación, ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto el Testimonio de la Escritura Pública Nº 29 de 13 de febrero de 2003, toda vez que la misma reviste la calidad de documento público, además de haberse dejado a un lado la conversión de documento privado prevista por el artículo 1288 del Código Civil pese a que la minuta de transferencia lleva consigo la cláusula adicional, y que, el hecho de que en la notaria de fe pública les hubieren entregado el Testimonio Nº 29/2003 sin que exista protocolo de la misma o la minuta en sí, no es su responsabilidad, puesto que actuaron de buena fe y han sido sorprendidas por la notaria quien tenía muchos problemas y anormalidades en su labor y que esta responsabilidad corresponde al poder judicial por no haber efectuado el seguimiento. Al respecto, el juzgador, puede incurrir en error de hecho cuando niega un hecho que está en contra de lo aseverado por un documento auténtico, lo que no ha ocurrido en el presente caso, por cuanto del contenido de la demanda, las pruebas documentales de cargo acompañadas a la demanda especialmente la cursante a fojas 3, así como la declaración testifical de fojas 68, así como el reconocimiento expreso efectuado por los recurrentes en el recurso de casación el cual constituye confesión judicial espontanea al tenor de lo establecido en el artículo 404 – II del Código de Procedimiento Civil, se sabe que, el Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, que contiene la escritura pública de transferencia de un lote de terreno urbano, no se encuentra respaldada por documento auténtico alguno (minuta), y por lo tanto, tampoco existe el protocolo notarial que antecede a la constitución de una escritura pública, como referencia de que el notario ha asentado y autorizado el instrumento notarial. En consecuencia al no existir documento auténtico (minuta) que respalde la emisión del Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, este testimonio es invalido y por tanto sujeto a una declaración de nulidad, lo que evidencia que, el tribunal de apelación no ha incurrido en error de hecho en la apreciación probatoria de dicho documento, al contrario ha afirmado y concluido en base a los antecedentes que originaron la emisión de dicho testimonio, que corresponde su nulidad por ausencia de los requisitos formales derivados de la intervención del notario en cuanto a la elaboración del protocolo, así como por inexistencia documentada de la minuta de transferencia que dio lugar a la escritura pública. Al respecto, si la minuta contiene íntegramente el contrato o acto que ha de elevarse a escritura pública y que el notario ha de copiar como cuerpo de la escritura, y siendo su obligación conservar las minutas de las escrituras que otorgaren, tal como se colige del tenor del artículo 23 y 31 de la Ley del Notariado vigente desde 1858, resulta entonces que la minuta de transferencia de un inmueble elaborada por un profesional abogado, es un documento que para su validez como escritura pública le falta el requisito de la forma, es decir la presentación ante el notario para que este faccione el respectivo protocolo convirtiéndolo a escritura pública, esta dación de fe que tiene como protagonista al notario en el caso presente, no ha existido como precedente para la otorgación del Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, así como tampoco se ha probado la existencia de la minuta de transferencia, y por lo tanto dicho testimonio está afectado en su validez lo que da lugar a la nulidad del mismo, por faltar en él la forma establecida para la otorgación de un testimonio de escritura pública tomando en cuenta lo señalado por los artículos 17, 22, 23, 25, 31, 32 de la Ley del Notariado, con relación al inciso 1) del artículo 549 del Código Civil, aclarando, que esta nulidad por falta de forma está relacionada a la forma de la constitución del testimonio de la escritura de transferencia por falta de minuta, y no en relación al supuesto documento de transferencia, puesto que, como se dijo líneas arriba, el contrato de compra y venta de un inmueble que por su naturaleza consensual se perfecciona con el simple consentimiento de las partes en el momento en que se ponen de acuerdo en el precio y la cosa, sin que sea necesario para su validez el cumplimiento de ninguna forma exigida por ley; en este último caso (ausencia de minuta), si los recurrentes hubieren presentado y producido como prueba en el proceso la minuta de transferencia, y de la cual sostienen que tendría la cláusula de conversión, este documento podía conservar la eficacia y validez como documento privado de transferencia en caso de no ser elevado a la calidad de escritura pública, finalmente, la fotocopia simple acompañada al recurso de casación y que cursa a fojas 119 y vuelta, no puede ser considerada en casación por determinación del artículo 258 – 3 del Código de Procedimiento Civil, además por haber sido negada por el demandante al tenor del artículo 1311 del Código Civil, y porque la fecha del indicado documento (13 de mayo del 2004), no coincide con la fecha del supuesto documento de transferencia y del Testimonio Nº 29 que son de 13 de febrero de 2003.

Por otro lado, debe dejarse claramente establecido que los jueces de instancia deben limitarse a aplicar las leyes invocadas por las partes en la demanda y en la contestación, por ello, al interponer el recurso de casación en el fondo y solicitarse se reconozca la infracción de una determinada ley, es obvio que la misma debe ser aplicada en la resolución recurrida. Cuando el tribunal de segundo grado no se pronunció sobre la referida norma, corresponde a la parte -de acuerdo a lo establecido por el artículo 196.2) con relación al artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, solicitar la complementación del referido fallo, sobre cuya base, puede recurrir de casación. En virtud a ello, cuando en el recurso de casación se acusa infracción de leyes que no han sido aplicadas en el pronunciamiento del fallo impugnado, constituye un planteamiento errado del recurso, puesto que no puede haber infracción de la ley que no ha sido aplicada, por lo que el tribunal de casación, en tales casos debe declarar infundado el recurso deducido respecto a tales leyes. En la especie, los recurrentes alegan violación y aplicación indebida de los artículos 1321, 1288, 1289, 551, 519 del Código Civil, así como los artículos 236 y 400 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1 de la Ley del Notariado - que no han sido aplicadas en la resolución impugnada, por lo que la presente acción extraordinaria resulta infundada sobre esas denuncias.

Por lo expuesto, al no ser evidentes la violación de los artículos 1287, 1286 del Código Civil, así como los artículos 397 y 476 del Código de Procedimiento Civil, ni el error de hecho en la apreciación de la documental consistente en el Testimonio Nº 29 de 13 de febrero de 2003, corresponde resolver el recurso aplicando lo dispuesto en los artículos 271 – 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

POR TANTO: La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículo 42 – I – 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fojas 121 a 123 vuelta, interpuesto por Fernando Parada Parada y Consuelo Arriaza Eguez de Parada, con costas.

Se regula el honorario del profesional abogado en la suma de Bs. 1.500, que mandara a efectivizar el Juez a quo.

Fue de voto disidente el Magistrado Dr. Javier Medardo Serrano Llanos.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos

Libro de Tomas de Razón 360/2013