AS/0362/2020-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 362/2020-RRC

Sucre, 28 de julio de 2020

Expediente : Potosí 3/2020

Parte acusadora : Ministerio Público y otra

Parte imputada : Ronald Bautista Menchaca

Delito : Abuso Sexual

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 31 de diciembre de 2019, cursante de fs. 111 a 118 vta., Ronald Bautista Menchaca interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, de fs. 82 a 88, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Estefania Morales contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en la última parte del art. 312 del Código Penal (CP).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1. Antecedentes.

Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre (fs. 37 a 47), el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, a cumplirse en el Centro de Readaptación Productiva San Miguel de Uncía, con costas averiguables en ejecución de Sentencia.

Contra la mencionada Sentencia, el acusado Ronald Bautista Menchaca (fs. 49 a 66 vta.), formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedente el recurso formulado, motivando a la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

Del recurso de casación y del Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

La parte recurrente denuncia inobservancia de la Ley sustantiva penal art. 14 con relación al art. 312 del CP, argumentando que la pena impuesta en Sentencia es irrazonable y desproporcional porque no se acreditó con ningún elemento probatorio que hubiera actuado con dolo, los Jueces no aplicaron correctamente los arts. 37 y 38 del CP, vulnerando el derecho al debido proceso por una defectuosa fundamentación que constituye un defecto absoluto, teniendo presente el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, que indica es obligación de quien acusa cumplir con la carga de la prueba demostrando la hipótesis acusatoria con elementos objetivos, normativos y subjetivos descritos en el injusto típico y, ante la eventual inexistencia de uno de los elementos, la conducta no puede subsumirse en el tipo atribuido, en función del principio de legalidad penal, lo cual no fue observado por el Tribunal de apelación al no considerar los aspectos esenciales que debió observar el Tribunal de Sentencia antes, durante y después del proceso, ya que en su actuar no estuvo presente el dolo, elemento que no fue demostrado por prueba alguna ni mencionado en la Sentencia. Habiendo hecho el reclamo correspondiente invocando el citado fallo que fue incorrectamente valorado, peor aún, el Tribunal de apelación sostuvo que en los delitos de agresión sexual donde se hallen involucrados menores de edad, no es necesario acreditar el dolo, sin mencionar la cita legal que ampara ese razonamiento; de la misma manera, el Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, señala que los delitos para ser considerados como tales deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio y en la fase de subsunción legal: los Tribunales y los Jueces de Sentencia y “excepcionalmente” los Tribunales de apelación deben tener cuidado de observar la ausencia de alguno de esos elementos configurativos del tipo penal, de lo contrario no existe delito. El Tribunal de alzada si bien acogió este reclamo con un erróneo razonamiento afirmó que el interés superior del menor está protegido, consecuentemente no era necesario aplicar lo que establece el art. 308, 308 bis del CP vinculado al art. 312 de la misma norma, pese a que las mismas no hacen referencia a ninguna protección del interés superior del niño, niña o adolescente.

Advierte defecto de sentencia conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, acusando la errónea aplicación del art. 312 del CP, cuestionando el estado de ebriedad del acusado en el que se encontraba al momento de la comisión del supuesto hecho delictivo, lo cual fue demostrado incluso por la prueba de cargo a través del investigador asignado al caso, en su informe de acción directa y en su declaración de la que el Tribunal realizó una errónea calificación de los hechos al tipo penal, sin realizar el juicio de tipicidad, incluso valorando prueba sin explicar por qué llegó a ese convencimiento, lo cual tampoco fue absuelto por el Tribunal de alzada. Al respecto, la fundamentación en toda resolución judicial es inexcusable tanto para que el condenado sepa los motivos por los que el Tribunal tomó una decisión como para que el tribunal de apelación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y, en su caso, determine los correctivos necesarios lo que en el caso no ocurrió, ya que los vocales sólo se limitaron a transcribir y dar por bien hechos los fundamentos del Tribunal de sentencia que jamás fueron demostrados en juicio de ahí que el Auto de Vista es falso y no refleja la realidad de lo acontecido por una incorrecta valoración probatoria y mala aplicación de los agravios.

Denuncia vulneración al debido proceso por falta de fundamentación respecto a la concurrencia específica a cuál de los elementos constitutivos del tipo penal Abuso Sexual se subsumió su conducta, en el juicio oral no se demostró con la prueba cuál de las formas establecidas en los arts. 308 y 308 bis del CP fueron acreditadas como elementos constitutivos de dichos tipos penales, pues el art. 312 del CP hace referencia a los mismos estableciendo para su viabilidad que debe mediar intimidación, violencia física o psicológica, prescindiendo de esa exigencia cuando la víctima tenga una enfermedad mental grave, insuficiencia de la inteligencia o estuviera incapacitada por cualquier causa para resistir, no comprendiendo el caso de minoridad como erróneamente afirmó el Tribunal de apelación, sin especificar o fundamentar cuál el motivo por el que razonó de esa manera, ninguno de los arts. 308, 308 bis y 312 establecen la minoridad, lo cual corresponde a un razonamiento erróneo en cuanto a la concurrencia inexcusable de todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, “entonces plasmar dicha afirmación en el Auto de Vista ahora impugnado para sustentar una conducta que agrava mi conducta, también resulta ser arbitrario e ilegal, ya que no se puede fundar una resolución en la aseveración y/o pretensión de manera subjetiva que solamente se encuentra en la mente de los miembros del tribunal de apelación, sino que debe ser o devenir del resultado del juicio como tal, ya que lo contrario significaría que mi persona niegue los hechos y mantenga que nunca cometí el hecho, para que con esa sola afirmación sus autoridades pueden absolverme de pena y culpa”, pues el Auto de Vista impugnado adolece de una indebida fundamentación realizando sólo criterios subjetivos y que dichas aseveraciones son imaginarias ya que nunca fueron demostradas por los hechos denunciados en el juicio oral, público y contradictorio, para que el Tribunal de apelación los tome en cuenta, por lo que al ser acogidas por el mismo obró de manera arbitraria y errada.

I.1.2. Petitorio.

La parte recurrente solicita se admita su recurso y posteriormente se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 86/2020-RA de 20 de enero, este Tribunal admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los tres motivos precedentemente identificados.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 18/2017 de 20 de noviembre, el Tribunal de Sentencia de Llallagua, Provincia Bustillos del departamento de Potosí, declaró a Ronald Bautista Menchaca, autor y culpable del delito de Abuso Sexual, previsto en la última parte del art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, en base a los siguientes hechos probados:

Se tiene probado que en las entrevistas de Silvia Estefani Morales Ibarra (Madre de la víctima), D.A.R.M. (víctima), mediante el informe policial emitido por el Cabo René Saúl Magne Nina, la comisión del hecho de Abuso Sexual acaecido el 27 de enero de 2017, a hrs. 17:30 en la pensión de la madre de la víctima (Prueba MPT-1).

Se tiene probado que a partir de la declaración de los testigos de cargo Zeze Rommel Roque Morales, D.A.R.M., ha existido el hecho atribuido al haberse probado con las referidas atestaciones, el tocamiento en las partes del cuerpo de la víctima (trasero y pecho), por parte del acusado Ronald Bautista Menchaca, acomodando su conducta al ilícito atribuido.

Se ha demostrado de la pericia realizada, que a momento de la evaluación de la víctima, la misma presenta daño psicológico referido a la presencia de síntomas de estrés postraumático como recuerdos intrusivos, pesadillas, sentimientos de miedo, inseguridad e incertidumbre, dificultad en el relacionamiento con otras personas, sobre todo varones, dificultades para conciliar el sueño (insomnio primario), que si bien estos no constituyen un cuadro completo de un trastorno de estrés post traumático, se debe al paso del tiempo y el apoyo de la familia.

Demostrándose también que el contenido del relato respecto al hecho sucedió, es creíble conforme a la prueba (MPT-3).

En cuento a la fundamentación jurídica, que sostiene que Ronald Bautista Menchaca fue acusado de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 última parte del CP, además de citar doctrina se tiene que los hechos que mellan la dignidad de las personas, pero aún si se trata de menores de edad, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede desmerecer el hecho acusado, por tal razón deba ser sancionada; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada.

Respecto a la fundamentación de la sanción o pena, la Sentencia refiere que si bien los fines de la pena son la retribución, la rehabilitación, la prevención y protección a la sociedad; empero, no debe ser degradante de la persona, ya que los castigos de esta naturaleza violan el principio de justicia que requiere la proporcionalidad con el delito cometido. Pero en el sub lite, tomando en cuenta que el delito de Abuso Sexual establece una pena indeterminada, es viable graduar la pena tomando en cuenta las atenuantes o agravantes para el acusado de tal manera que la decisión sea equilibrada. En el presente caso habiendo demostrado conductas delictivas que demuestren la consumación del delito como el acusado, pero tomando en cuenta que el imputado es una persona joven con un futuro por delante, al haber concluido sus estudios académicos en una Universidad Pública, además de no tener antecedentes penales, policiales y haber demostrado buena conducta, siendo una persona que tiene futuro por delante, es que se ha visto tomar en cuenta estas atenuantes a momento de imponer la pena.

Asimismo habiendo valorado las pruebas producidas por las partes de un modo integral, acorde a las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, coincidiendo que concurren los elementos fácticos, legales para condenar al procesado, denotando que su proceder fue un acto libidinoso.

II.2. Recurso de apelación restringida de Ronald Bautista Menchaca.

El imputado a través del memorial de fs. 186 a 203 vta., interpuso recurso de apelación restringida planteando lo siguiente:

Acusa inobservancia de la Ley Sustantiva Penal, en referencia al art. 14 con relación al 312 del CP, recayendo en el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1 del CPP, siendo de conocimiento que el elemento subjetivo fundamental para la subsunción del hecho atribuido por el Ministerio Público al delito de Abuso Sexual, previsto en el art. 312 del CP, “es lo que la doctrina nacional e internacional denomina como DOLO…” (sic), en inobservancia del art. 14 del CP, pues el Tribunal de Sentencia nunca refirió de qué forma se hubiera obrado con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de cometer el delito atribuido, consideración y fundamentación que determinarían la culpabilidad, dado que no se puede dar por sobreentendido su concurrencia, pues el Tribunal debe evidenciar la existencia del hecho para fundamentar en el fallo, teniendo en cuenta el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006; asimismo, tampoco se demuestra con qué pruebas se acreditó el elemento del dolo, limitándose a citar simplemente un cúmulo de pruebas que no acreditan lo atenuado, de la misma manera no se evidencia siquiera la cita o transcripción del art. 14 del CP. De la misma manera en la fundamentación jurídica simplemente se advierte la transcripción del tipo penal acusado, sin precisar ni fundamentar como se hubiera acreditado el elemento subjetivo del dolo, que no puede darse por sentado en el accionar, que no se prevé la fundamentación fáctica o jurídica, por lo que no se evidencia en el fallo la motivación que acredite el actuar doloso en referencia a la menor y ante su ausencia correspondía la absolución por el ilícito, tomando en cuenta la eminencia del Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007. Ahora bien, en referencia al art. 14 del CP, conforme se halla dicho tipo penal exige que el acto deba ser realizado con conocimiento y voluntad, ya que no se puede concebir un acto sexual sancionado por la Ley penal que sea culposo o que sea cometido con conocimiento y voluntad de realizar un acto sexual con el fin libidinoso, por lo que no existió la voluntad de cometer el ilícito tal cual lo describe la prueba de cargo, pues no existe siquiera la intensión de acercamiento a la menor, ya que la prueba advierte que simplemente fue molestada “y le di un lackaso en el trasero a la menor” (sic), por lo que el elemento dolo se encuentra ausente de la conducta del imputado.

Denuncia el defecto de Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Sustantiva respecto al delito de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, advirtiendo que en la fundamentación intelectiva los Jueces simplemente transcriben el tipo penal sin hacer referencia a cuáles de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual concurrirían, ello porque nunca se realizó el juicio de tipicidad, es decir la conducta a cada uno de los elementos constitutivos del referido delito, ahora bien acorde a la teoría del delito y el juicio de tipicidad en la Sentencia se refleja que para llegar a la determinación que el imputado subsumió su conducta al ilícito acusado, señalando que el actuar tuvo un fin libidinoso “ESTREMO POR EL CUAL, ES NECESARIO ANALIZAR, SI EL HECHO DE DAR UNA PALMADA (LACKASO) EN EL TRASERO A UNA PERSONA, CONSTITUYE UN HECHO SEXUAAL NO CONSTITUTIVO EN ACCESO CARNAL Y POR ENDE SE ADECUA A DICHO TIPO PENAL…” (sic), teniendo como elemento constitutivo la ausencia del tipo penal de Abuso Sexual “los tocamientos contengan un contenido o significado sexual, ES DECIR QUE HAYA SATISFACCIÓN SEXUAL” (sic), lo que no ocurrió, pues se tiene de la propia declaración de la víctima, que el imputado solamente procedió a darle un “lackaso” en el trasero y al estar en completo estado de ebriedad nunca estuvo presente el carácter libidinoso, menos aún el deseo sexual, pues que deseo o placer se puede sentir al realizar una palmada a una menor, deviniendo este defecto en errónea aplicación de la Ley Sustantiva por errónea calificación de los hechos (tipicidad), por lo que para acreditarse la conducta del imputado debiera concurrir el dolo y el fin libidinoso, denotando una errónea subsunción de los hechos para la condena de 10 años de presidio, soslayando que la subsunción del hecho sería parte del debido proceso, decayendo en defecto absoluto conforme al art. 169 inc. 3) del CPP, marcando la inobservancia del art. 153 del CPP.

Acusa vulneración del derecho al debido proceso por falta de fundamentación, respecto a la concurrencia específica, de cuál, los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Sexual previsto en el art. 312 del CP, se subsume la conducta del imputado, teniendo en cuenta la vulneración del debido proceso, proceso justo, además del derecho a una resolución debidamente fundamentada y congruente, cuya inobservancia deviene en afectación del derecho a la defensa, conforme a los arts. 115.II, 117.I y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE), como se sabrá el imputado fue sancionado por el art. 312 del CP, empero, del tipo penal y en relación al delito de Violación se encuentran varias formas de comisión del delito intimidación, violencia física o psicológica, siendo que a efectos de subsumir la conducta del acusado al tipo penal debe presentarse una de las conductas, siendo deber del Tribunal de instancia el establecer cuál de estas conductas fue la desplegada, siendo que en la Sentencia en la parte de la fundamentación jurídica, al momento de pretender subsumir dicha conducta al tipo penal, se omitió referir de manera concreta cuál o cuáles conductas y elementos fueron las cometidas en específico y con la debida motivación; es decir, que no se identificó si al momento del hecho se usó la intimidación, violencia física o psicológica “y acorde a que norma del CPP”, sin bastar referir que el imputado cometió el ilícito bajo las mismas circunstancias de los arts. 308 y 308 bis del CP, de poder tipificarla como la conducta delictiva endilgada, más aún si no se tiene motivado, cómo hubiera actuado dolosamente, constituyendo afectación al debido proceso y a una resolución debidamente fundada.

II.3. Auto de Vista 27/19 de 7 de noviembre de 2019.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, resolviendo el recurso que antecede, emitió el fallo que hace título a este apartado declarando improcedente la apelación restringida; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo el siguiente detalle:

“Primer motivo Art 370 Inc. 1) del CPP. Inobservancia de la ley sustantiva, art. 14 dolo del CP. con relación al art. 312 (Abuso sexual) del CP”

“…estando directamente vinculado al presente motivo de apelación con los motivos segundo y cuarto, coetáneamente, se van tratar también los mencionados motivos de apelación todos referidos a la inobservancia y aplicación de suma sustantiva” (sic).

Lo descrito como hechos probados no advierten de forma concreta y precisa una base fáctica para encuadrarla a derecho y de una manera nada convencional a una debida fundamentación, conllevando al apartado “IV Fundamentación probatorias”, en cuyo apartado de las atestaciones, pericias y documentales, se verifica que se extrajo y acreditó de los diferentes medios órganos de prueba los siguientes hechos:

Silvia Estefani Morales: declaró que la víctima e contó a su madre que el acusado comenzó a molestarle, indicándole que era “bolita” y le tocó el pecho y trasero, su madre le pidió que se retire sin hacerle caso y llamó a la policía, y lo trasladaron aprehendido, Zeze Rommel Roque Morales hermano menor de la víctima, declaró que un hombre borracho le tocó su pierna y pecho, y que señala al acusado que se encontraba en audiencia, indicando la víctima que el imputado le dijo que era bonita, que le estaba mirando y preguntó si tenía novio, llegando a tocarle el pecho, Saúl Magne intervino en acción directa, se le hizo conocer el hecho por parte de la madre de la víctima y que el comportamiento de la menor era temerosa y asustada, Frannie Marín Uriona, perito, advirtió síntomas de estrés, dificultades en el relacionamiento y que el relato de la víctima era creíble.

Asimismo se evidencia que las pruebas documentales informe psicológico, MPT-2; dictamen pericial, MPT-3, básicamente corroboran toda la base factual obtenido y establecida de las atestaciones, corroborando los efectos de la agresión y la credibilidad de la menor respecto al hecho.