Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 363/2012
Sucre: 25 de septiembre de 2012
Expediente: CB-68-12-S
Partes: Rosa Marcelina Pérez Cortez c/ Banco Económico sucursal Cochabamba
Efraín Choque Ferrufino
Proceso: Nulidad de Garantía Hipotecaria
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Rosa Marcelina Pérez Cortez de fs. 283 a 284 vlta., impugnando el Auto de Vista Nº 85/2012 de fecha 18 de abril de 2012, pronunciado por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso de Nulidad de Garantía Hipotecaria seguido por Rosa Marcelina Pérez Cortez contra Banco Económico y Efrain Choque Ferrufino, los antecedentes del proceso y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, tramitada la causa, el Juez 8vo. de Partido en lo Civil de Cochabamba, emitió la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010 cursante de fs. 222 a 229 dentro el proceso Ordinario de Nulidad de Garantía Hipotecaria seguido por Rosa Marcelina Pérez Cortez en donde se declara probada la demanda principal y recurrida la misma mediante recurso de apelación por el Banco Económico S.A., la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Auto de Vista Nº 85/2012 de fecha 18 de abril de 2012 cursante de fs 277 a 279 vlta., anula la Sentencia y Auto Complementario apelados.
Resolución que dio lugar al recurso de casación interpuesto por parte de la demandante Rosa Marcelina Pérez Cortez, que se analiza.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En el fondo
Que en sujeción del art. 253-l) se habría aplicado el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada de manera indebida, que la referida disposición legal no proveería la nulidad de obrados, consecuentemente se violaría el art. 251-1) del Código de Procedimiento Civil.
Que de otro lado habría conculcación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 227, pues debieran circunscribirse solamente al recurso y su fundamentación, en consideración a que la carga de la impugnación correspondería a las partes.
En la forma
Que el Tribunal Ad quem señalaría que no se demandó la nulidad de Escritura la Pública Nº 236 de fecha 27 de mayo de 2000, empero aquello no fuera cierto y que la Sentencia dictada no sería ultra petita, y que al dictar el Auto de Vista hoy recurrido lo habrían hecho sin competencia, al no haberse aperturado conforme prevería el art. 236 del Procedimiento Civil, que por ello correspondería casar el Auto de Vista en el sentido de que el Tribunal de apelación debe circunscribirse simplemente a los puntos apelados por el Banco Económico S.A.
Que en sujeción a las normas que cita, su pretensión principal fuera la de nulidad en el 50% de su haber ganancial, que por lo mismo por el Principio de Retroactividad de la nulidad de la escritura de préstamo de dinero, la sentencia dictada no fuera ultra petita.
Por lo expuesto, y en aplicabilidad del art. 271-3 del Código de Procedimiento Civil, piden al Tribunal de casación anular obrados hasta fs. 277 del proceso, hasta el estado en que se dicte nuevo Auto de Vista circunscribiéndose a los puntos apelados por el Banco Económico S. A..
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
De la revisión de antecedentes contenidos en el Auto de Vista objeto del presente recurso, verifica que el mismo es anulatorio de obrados, por lo mismo no resolvió el fondo del litigio, consecuentemente contra esta resolución no es posible plantear recurso de casación en el fondo, toda vez que el Tribunal Ad quem al haber anulado la Sentencia y Auto Complementario apelados, no emitió criterio de fondo, es decir, no pronunció Sentencia de segundo grado, de manera que resulta inconducente que la recurrente formule recurso de casación en el fondo, -aunque sin una pretensión recursiva-, por lo que corresponderá declarar su improcedencia.
En relación al recurso de casación en la forma el reclamo radica en el hecho de que el Tribunal Ad quem habría dictado presuntamente sin competencia el fallo hoy recurrido, en consideración a que no se habría circunscrito en relación a lo determinado por el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, Y que su pretensión principal es buscar simplemente la nulidad del 50% de su haber ganancial y que por ello ameritaría se dicte nuevo Auto de Vista en sujeción a lo reclamado.
Sin embargo de lo anterior, de la revisión de antecedentes se verifica que el caso de autos se ha tramitado desde el principio mismo con vicio de nulidad, conforme se pasa a demostrar:
En la demanda de fs. 1-2 vlta., la demandante señala que su esposo habría gestionado préstamo del Banco Económico con la garantía hipotecaria de los bienes inmuebles que también le pertenecerían, con la agravante que la hipoteca comprendería la totalidad de los bienes, que éstos fueran gananciales adquiridos dentro del matrimonio no pudiendo ser enajenados o hipotecados sin la intervención del otro cónyuge en sujeción a lo establecido por el art. 116 del Código de Familia.
Por otro lado, de las pruebas adjuntas a obrados por parte de la misma demandante cursantes de fs. 5 a 16, se verifica que el derecho propietario se origina por la compra que hubieran hecho el codemandado Efraín Choque Ferrufino y su hermano Pablo Choque Ferrufino en los años 1975 y 1976, y que la venta de acciones y derechos esos bienes inmuebles a favor del primero por parte de su hermano Pablo Choque Ferrufino se habría patentizado en fecha 30 de marzo de 1999 como se verifica de fs. 64-65, 67-68, 69-70 y 71 de obrados; de otro lado corresponde considerar el Certificado de Matrimonio cursante a fs. 92 por el que se evidencia el matrimonio celebrado entre Efraín Choque Ferrufino y Rosa Marcelina Pérez en fecha 21 de septiembre de 1982, presumiéndose la ganancialidad de bienes reclamados en la demanda.
Estos antecedentes reflejan la necesidad de establecer que los bienes cedidos en garantía hipotecaria fueran gananciales y que al tener esa calidad concierne asimismo determinar cual fuera el porcentaje que corresponde a cada uno de ellos, ante la evidencia de la adquisición de acciones y derechos durante la vigencia de esta unión conyugal, incumbiendo esto al ámbito enteramente familiar.
Si bien es cierto que los demandados a tiempo de apersonarse en el proceso previa su legal citación estaban en la posibilidad de oponer las excepciones que correspondían reclamando esta situación, era deber del Juez en sujeción a lo establecido por los arts. 26 y 27 de la Ley de Organización Judicial vigente a tiempo de la presentación de la demanda -2001- que referían que "Competencia es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto"; "La competencia de un tribunal o juez para conocer un asunto, se determina por razón de territorio, de la naturaleza, materia o cuantía de aquél y de la calidad de las personas que litigan", (actualmente legislado por el art. 12 de la Ley del Órgano Judicial que establece que la Competencia "Es la facultad que tiene una magistrada o magistrado, una vocal o un vocal, una jueza o un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto") con relación a lo determinado por el art. 380 del Código de Familia que "En caso de plantearse una cuestión civil que dependa de otra familiar será competente para conocer de ella el juez de familia", observar esta situación a fin de que la demandante acuda a la vía llamada por ley, es decir la familiar, y no conocer el trámite en la vía civil como de manera incorrecta se lo ha hecho en el presente caso.
Consecuentemente si un juez sustancia y resuelve un proceso que no es de su competencia, tanto su intervención como las resoluciones que emita en dicho proceso están viciados de nulidad de conformidad a lo previsto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, (en ese mismo sentido estaba establecido por la anterior Constitución Política del Estado en su Art. 31 "Son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley").
En el caso que se analiza, de la revisión del tenor de la demanda y su pretensión referido al reclama de haberse otorgado en garantía hipotecaria también sus acciones y derechos en los bienes inmuebles de los que considera ser co-propietaria, ciertamente depende de una cuestión familiar como es la determinación del carácter ganancialicio de esos bienes y el porcentaje a que alcanzan sus acciones y derechos en los mismos, aspecto que evidentemente constituye una determinación que corresponde al ámbito familiar como se ha dicho, siendo esto así, los tribunales de instancia debieron establecerlo de manera correcta, remitiendo para su conocimiento y tramitación ante un juez de materia familiar en sujeción a lo determinado por el art. 380 del Código de Familia, para que el Juez de la materia lo sustancie tomando en cuenta como parámetro las fechas de adquisición de los referidos bienes inmuebles y si las acciones y derechos que se reclaman de gananciales, son de exclusiva propiedad del co-demandado Efraín Choque Ferrufino como pretende el Banco Económico S.A., o existe participación de la demandante en ellas producto de la comunidad de gananciales, y el porcentaje de participación a que tuviera derecho. Al no haberlo hecho, ciertamente han viciado de nulidad todo lo actuado, correspondiendo proceder conforme estable el art. 252, con relación al art. 254-1) del Código de Procedimiento Civil, en tratándose de infracciones que interesan al orden público y vician la legalidad del proceso, al tenor de lo que establece el art. 1 y 5 del Código de Familia, correspondiendo la acción fiscalizadora de este Tribunal Supremo en el presente caso.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial No. 025 de 24 de junio de 2010, en aplicación de lo previsto por los artículos 252 y 254 num. 1) del Código de Procedimiento Civil, ANULA obrados hasta fojas 19 vlta., inclusive, sin reposición, es decir, hasta el Auto de admisión de la demanda, disponiendo que la impetrante acuda ante el Juez de Partido de Familia.
Siendo excusable el error, no se impone multa.
En atención a lo previsto en el art. 17 parágrafo IV, comuníquese al Consejo de la Magistratura a los fines de ley con la presente resolución.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Rómulo Calle Mamani.