AS/0368/2005

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Expediente N° 502/01

AUTO SUPREMO N° 368 - Social Sucre, 06 de diciembre de 2005.

DISTRITO: La Paz

PARTES: Enrique López Quispe c/ Ernesto A. Thofehrn Calderón.

RELATOR: MINISTRO DR.- Carlos Rocha Orosco.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 755-757, interpuesto por Ernesto A. Thofehrn Calderón, contra el Auto de Vista de fs. 752-753, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Superior de Justicia de La Paz, dentro del proceso social seguido por Enrique López Quispe contra el recurrente; los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO: Que interpuesta la demanda a fs. 10-11, ampliada y adicionada con nuevos hechos a fs. 12, el Juez Primero del Trabajo y Seguridad Social la tramita conforme a Ley y dicta Sentencia a fs. 734-737, declarando IMPROBADA la demanda. En grado de apelación, la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz emitió el Auto de Vista de fs. 752-753, por el que REVOCA la sentencia y declara probada en parte la demanda y probada en parte la excepción perentoria de pago opuesta por el demandado; fallo que motivó el recurso que acusa:

Errónea valoración de las disposiciones legales referidas al trabajo a destajo, acusando que bajo esta modalidad no existe relación "obrero patronal" y que, consiguientemente, no se encuentra sujeta a las regulaciones de las normas laborales, contexto en el que alega haber probado que el demandante prestó servicios como destajista y enmarcado dentro de las previsiones del art. 32 de la Ley General del Trabajo sobre cuya interpretación -señala- se ingresó en un error de conceptualización y que a efectos del art. 34 de esa misma ley, se le cancelaba semanalmente por las obras realizadas.

Asimismo, respecto del desahucio y el quinquenio sobre los que se expidió el tribunal de apelación, acusa que, si bien se citaron adecuadamente los arts. 16 de la Ley General del Trabajo, art. 9-h) de su Decreto Reglamentario y el art. 2º del DS. 11478, a tiempo de concluir la resolución se ingresa a un error de resultado legal al condenar el pago de la indemnización por 10 años, por cuanto -sostiene- el quinquenio que el Tribunal de apelación reconoce como pago no se reputa como pago a cuenta de liquidación final o deducible de la liquidación, por lo que este pago del primer quinquenio debió tenerse como liquidación final y definitiva y, sobre el segundo, correspondía afectarse con los alcances del citado art. 16 de la Ley General del Trabajo por mandato del DS. 11478.

Alega también que, respecto de la prima y el aguinaldo reconocido por el Auto de Vista, el art. 51 del Reglamento de la Ley General del Trabajo señala que no son acreedores a estos beneficios los trabajadores que hubieren sido retirados por faltas previstas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y que -prosigue- el argumento de que no se presentó estados financieros que arrojen pérdidas no es lógico ni legal, por cuanto no se encontraba entre los puntos de hecho a probarse y que, empero, se presentó abundante prueba sobre sus pérdidas.

Por último, alega que en cuanto a los saldos pendientes por obras entregadas, el tribunal de apelación se pronunció sobre este hecho, por una parte, sin que haya reclamado y sin que se haya discutido en el proceso por lo que no correspondía la aplicación del art. 64 del Código Procesal del Trabajo y, por otra, sin establecer montos, incurriendo en la previsión del art. 202-b) del Código Procesal del Trabajo.

En el marco de los argumentos anteriores, solicita en definitiva CASACION del auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO: Que del análisis de los antecedentes procesales y los términos del recurso, se establece:

El artículo 32 de la Ley General del Trabajo define el Trabajo a domicilio, entre otros, como aquel que se realiza por cuenta ajena ya sea en el lugar de residencia del trabajador, en su taller doméstico o en el domicilio del empleador ya sea que la modalidad remunerativa se efectivice por jornal diario, por tarea o a destajo.

En autos, conforme fluyen los datos del proceso a partir de las pruebas aportadas y lo admitido por las partes, el demandante prestó servicios en el taller del empleador sujeto a una remuneración a destajo, en el marco de las órdenes de trabajo suministrados por este último.

Contrariamente a lo razonado por el recurrente, el trabajo prestado bajo estas características configuran una verdadera relación de dependencia laboral y consecuentemente, esta modalidad laboral se encuentra sometida a los alcances de la Ley General del Trabajo, en la medida que la modalidad de pago no enerva la naturaleza del servicio o como prefieren decir los profesores Alfred Hueck y H.C. Nipperdey, la modalidad salarial a destajo constituye "una simple norma para el cálculo de la retribución, que en ningún caso afecta la naturaleza jurídica de la relación laboral" (COMPENDIO DE DERECHO DEL TRABAJO, pag. 93), en cambio, la naturaleza del trabajo en sus características de subordinado y dependiente, esto es, en su naturaleza de una verdadera relación de dependencia laboral, se sujeta a otros parámetros de medición que más bien tienen relación con el lugar que ocupan en el proceso de producción tanto el que proporciona el trabajo como el que lo presta, los criterios organizativos empresariales, la relación con terceros y otros que, en el caso de autos, han concurrido con diáfana solvencia. En efecto, en el trabajo sujeto a la modalidad de pago a destajo como el presente, el trabajador se encuentra sometido al dador del trabajo en cuanto a la calidad del mismo de modo que este último, dentro de sus expresas facultades pude observar y en su caso rechazar el trabajo mal ejecutado y en cuanto al riesgo empresarial respecto de los terceros, en el trabajador existe ajenidad de mercado, -lo que no ocurre respecto del dador del trabajo- de modo que el prestador del trabajo no corre los riesgos emergentes de la demanda externa del producto al grado que tenga incidencias en sus propios ingresos, por encontrarse precisamente incorporado, este riesgo, en el dador de empleo quien, en ese contexto, es el único que puede fijar el precio de mercado del producto; la misma fijación del precio y la facultad de expedir las órdenes del trabajo por parte del empleador (ejercicio del poder de dirección) incorporan un ingrediente de subordinación del trabajador respecto del dador del trabajo, lo mismo que la incorporación del trabajador a la estructura organizativa del dador de empleo como factor subordinado, la provisión de materia prima, equipos e instrumentos de propiedad del empleador y la prestación del servicio dentro de la empresa o taller, en definitiva, pone a los sujetos en posición jurídica no equiparable, esto es, uno dependiente y subordinado del otro.

La realidad fáctica anterior, no puede interpretarse de otro modo, sino en el marco del art. 2 de la Ley General del Trabajo y sujeto a las regulaciones y beneficios que las leyes sociales acuerdan a los trabajadores; de otro modo, el legislador habría consignado las excepciones pertinentes de manera similar a las realizadas respecto de los funcionarios públicos y trabajadores del ejército (art. 1º del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo) o respecto de los que prestan servicios desde sus domicilios u oficinas sin concurrencia cotidiana a las del patrono, conforme se consigna en el art. 4º del mismo DR. de la LGT citado anteriormente, todo ello, sin necesidad de introducir un capítulo expreso como ocurre en la materia y, siendo así, esta Corte no encuentra fundado el motivo casacional expuesto en el recurso por no encontrar evidencia de la vulneración legal acusada, sobre este aspecto.

En lo que respecta al pago de la indemnización por año trabajado y la infracción legal acusada, conviene precisar que conforme previene el DS. 11478 de 16 de mayo de 1974 en sus arts. 1º y 2º, el trabajador que haya acumulado cinco o más años de trabajo continuo es acreedor a la indemnización por año trabajado aunque se retire voluntariamente; este presupuesto es comprensivo también de una segunda alternativa según el trabajador no se haya acogido al retiro voluntario con recontratación inmediata:

En el primer caso, el pago de la indemnización, conforme aclara el DS. 7850 de 1º de noviembre de 1966 en relación al art. 5º del DS. 1592 de 19 de abril de 1949 Reglamentario de la Ley de 21 de diciembre de 1948 y conforme aclara también el DS. 21431 de 10 de noviembre de 1986, constituye un pago consolidado y, consiguientemente, el cómputo de tiempo de servicios a efectos indemnizatorios posteriores se inicia a partir de la fecha de la última recontratación, haya existido o no interrupción en la prestación de los servicios entre uno u otro período; entonces, para el caso de no haber existido interrupción como en autos, el cómputo se inicia a partir del día siguiente del quinquenio consolidado y cubierto con el pago;

En el segundo caso, esto es, ante la eventualidad de que el trabajador, habiendo cumplido cinco años de trabajo ininterrumpido, no se hubiera acogido al retiro voluntario con recontratación inmediata conforme al DS. 1592 antes citado, el quinquenio se consolida y se acumula sin posibilidades de ser afectado por las causales del art. 16 de la Ley General del Trabajo, norma que, en su caso y en el marco del art. 2º del DS. 11478 de 16 de mayo de 1974, tendrá aplicación y efectos para el último período laboral no consolidado o, dicho de otro modo, que no alcanzaren los cinco años.

En el caso, conforme lo advierte el Tribunal de apelación, el primer quinquenio consolidado por el trabajador fue cubierto por el empleador, de modo que aplicable resulta la regla del nuevo cómputo a partir de la última contratación anteriormente expuesta y, siendo así, no correspondía, sino con infracción de esos mismos dispositivos, considerar la totalidad del tiempo de servicios para deducir de ellos el monto que cubría el quinquenio, conforme ha preferido el Tribunal de apelación, de ahí que resulta evidente la infracción legal acusada en el recurso sobre este aspecto, criterio legal que deberá ser enmendado por esta Corte.