Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
S A L A C I V I L
Auto Supremo: 390/2013
Sucre: 22 de julio 2013
Expediente: CB-47-13-S
Partes: José Ramiro Tapia Morales c/ Paulina Ríos Guizada
Proceso: División y Partición
Distrito: Cochabamba
VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 161 a 166 de obrados, interpuesto por Paulina Ríos Guizada contra el Auto de Vista Nº 12/2013 de 6 de febrero 2013, cursante de fs. 155 a 157 pronunciada por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso de división y partición de bien inmueble seguido por José Ramiro Tapia Morales contra la recurrente, los antecedentes procesales; y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Que, por Sentencia de 29 de septiembre 2010 emitida por el Juez Doceavo de Partido en lo Civil de la capital, declaró probada la demanda de fs. 13-14 y 18; asimismo declaró improbada la excepción perentoria de falta de acción y derecho opuesto por la demandada y ordenó:
1.- Proceder a la división y partición del bien inmueble ubicado en la calle 25 de mayo Nº 0758, manzano Nº 030, zona Sud Este, Sub Distrito 12, Distrito 10, provincia Cercado, con extensión superficial de 120.34 m² según mensura y 118 m² según escritura, división a efectuar entre los Sres. José Ramiro Tapia Morales y Paulina Ríos Guizada.
2.- No admitiendo cómoda división el bien inmueble referido en numeral anterior, ordenó la tasación, subasta y remate, conforme manda el procedimiento civil, ejecutoriada que sea la sentencia y con su resultado repartir el precio en la alícuota parte que le corresponde a cada uno de los copropietarios.
Deducida la apelación por la demandada ésta fue remitida ante el Tribunal Ad quem, instancia que mediante Auto de Vista Nº 12/2013 de 6 de febrero 2013 cursante de fs. 155 a 157 confirmó la sentencia apelada y anuló el auto de concesión de alzada de 10 de noviembre 2010, reiterada y complementada por auto de 28 de febrero 2012, sólo en lo que respecta a la concesión de alzada para las apelaciones concedidas en el efecto diferido, en consecuencia, declaró ejecutoriados los autos interlocutorios de 13 de octubre 2008 de fs. 28 vlta., el de 27 de abril 2009 de fs. 62 vlta. y el de 8 de febrero 2010 de fs. 82 vlta.
En conocimiento de la determinación adoptada por el Tribunal de Alzada, la demandada interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, mismo que se pasa a considerar y resolver.
CONSIDERANDO II:
HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En la forma:
1.- Advierte que el Tribunal de Alzada obvio fundamentar las apelaciones en efecto diferido limitándose a transcribir lo previsto en el art. 251-I del Código de Procedimiento Civil y sin tomar en cuenta la segunda parte del art. 16 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “… excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme ley”; sin tomar en cuenta que la primera apelación de fs. 35 a 36 de 27 de octubre 2008 fue contra el Auto de fs. 28 vlta., a 29 que resolvió la excepción de litispendencia. La segunda apelación de fs. 68 a 69 vlta., de 4 de mayo 2009 fue contra el Auto de fs. 64 vlta., a 65 que resolvió el incidente de nulidad de obrados y se fundamentó en el memorial de apelación. Y la tercera apelación de fs. 85 a 86 de 12 de febrero 2010 fue contra el Auto de fs. 82 vlta., de 8 de febrero 2009 que rechazó la solicitud de perención de instancia. Sin embargo de ello y aún interpuestas las apelaciones en el efecto devolutivo se habría vulnerado su derecho previsto en el art. 180-II de la Constitución Política del Estado.
Por lo anterior, afirma que corresponderá anular y reponer lo obrado hasta el decreto de 24 de septiembre 2008 de fs. 18 vlta., en la que se admite la demanda sin diferenciar que sea ordinaria, sumaria o voluntaria.
En el fondo:
1.- Afirma la recurrente que el Auto de Vista contiene aplicación indebida de la ley y disposiciones contradictorias, porque estableció que el caso fue conocido por un Juez incompetente en razón de materia; es decir que conforme al art. 640-I del Código de Procedimiento Civil y art. 134 inc. 3) de la Ley de Organización Judicial, corresponde a los jueces de instrucción conocer los procedimientos comprendidos en ese capítulo mientras no resultaren contenciosos. Y ni el Juez de primera instancia ni el Tribunal de Alzada tomaron en cuenta que para los procedimientos voluntarios son de competencia los jueces instructores conforme el art. 177-3) de la LOJ.
Asimismo, afirma que en ninguna de las dos instancias se tomó en cuenta que a pesar de existir el sustento legal que debió dar lugar a un proceso voluntario de división y partición de herencia, aspecto que en la Sentencia de fs. 111 como en el Auto de Vista de fs.155 se identifica como proceso ordinario de división y partición de bien inmueble y con ello se pone al descubierto que todo lo actuado fue realizado ante un Juez incompetente en razón de materia que debe dar lugar a que los Magistrados del Tribunal Supremo anulen obrados con reposición hasta el decreto de 24 de septiembre 2008 de fs. 18 vlta., en la que se admitió la demanda, en estricta aplicación del art. 271 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, refiere y reitera que como el demandante optó por la opción de pedir la partición por la vía voluntaria, correspondía que el A quo determine su incompetencia porque el art. 640 del Código de Procedimiento Civil dispone que corresponde a los jueces de instrucción ordinarios conocerán los procedimientos voluntarios, mientras no resulten contenciosos.
2.- Indica que se incurrió en error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, porque sin contar con una base probatoria afirman tanto el A quo como el Tribunal de Alzada que el demandante y la demanda son co-propietarios del inmueble motivo de la litis ubicado sobre la calle 25 de mayo Nº 0758 de la ciudad de Cochabamba con una extensión superficial de 120,34 m² según mensura y 118 m² según escritura y como quiera que real y contundentemente el inmueble no admite cómoda división y partición en dos partes iguales, se convierte en dos lotes de terreno o dos bienes inmuebles independientes con registro propietario individualizado; es decir que los jueces de instancia no tomaron en cuenta que la Sentencia debe estar con arreglo a las acciones deducidas en juicio y debe haber conformidad entre la Sentencia y la demanda; y si se da lectura de la Sentencia en esta no existe hechos probados respecto a que el inmueble no admite cómoda división del inmueble, y esta falta fue completada de oficio por el A quo y confirmada por el Ad quem, en franco prevaricato, aspecto que debe ser subsanado porque el Auto que calificó el proceso en ordinario de hecho no existe puntos de hecho a probar y demostrar que la superficie del inmueble no admite división y partición entre dos. Por lo que también corresponderá al Tribunal Supremo que conozca el recurso, anule obrados con reposición hasta el decreto de fs. 24 de septiembre 2008 de fs. 18 vlta., en la que se admitió la demanda, en estricta aplicación del art. 271 núm. 3) del Adjetivo Civil, porque no se puede permitir que una Sentencia contenga fallo extra petita y Auto de Vista que mantenga dicha ilegalidad.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Conforme se tiene expuesto en el recurso de casación presentado tanto en el fondo como en la forma, nos abocaremos con carácter previo a resolver el de nulidad, toda vez que de advertir causales recurribles en la forma se anulará obrados conforme corresponda, no teniendo caso ya ingresar a resolver el recurso de casación en el fondo. En ese sentido diremos:
Del recurso de casación en la forma:
En un solo numeral, la recurrente advierte que el Tribunal Ad quem no respondió a las apelaciones en el efecto diferido interpuestas por la misma, detallando las tres oportunidades en las que recurrió en apelación: por la excepción de litispendencia, por el incidente de nulidad de obrados y finalmente por el rechazo de la perención de instancia.
Al respecto debemos señalar que el proceso es considerado como un conjunto sistemático de actos jurídicos procesales desarrollados en procura de arribar a la Resolución del conflicto; éste se estructura en etapas y fases debidamente ordenadas a fin de brindar la máxima garantía de igualdad y defensa a las partes, sin embargo el proceso no está exento de que en su desarrollo se produzcan u omitan actos que afecten su normal avance e incluso impidan el cumplimiento de sus fines, los que deberán ser analizados a fin de imponer la sanción de nulidad.
En el tema de nulidades procesales, como se ha señalado en varios Autos Supremos emitidos por este Tribunal, tanto la doctrina como las legislaciones han avanzado y superado aquella concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el alejamiento del acto procesal de las formas previstas por ley; es decir la nulidad por un excesivo formulismo, superando aquello ahora se ha pasado a una concepción más amplia en la que el punto de partida ya no resulta ser el vicio del acto sino la protección que la norma procura a las partes a fin de que estas, en el marco del debido proceso, encuentren igualdad de condiciones para defender sus posiciones y hacer valer sus pretensiones; importando al presente analizar si se han transgredido, efectivamente, las garantías del debido proceso en su elemento a la igualdad y el derecho a la defensa de las partes.
De otro lado, también en reiterados Autos Supremos emitidos por la ex Corte Suprema de Justicia y ahora por el Tribunal Supremo, se tiene desarrollado que para la invalidez de un acto procesal necesariamente debemos ajustarnos a los principios que rigen las nulidades a los efectos de hacer efectiva y eficaz la determinación que se adopte por el justiciable; en ese sentido diremos que:
Principio de Especificidad o Legalidad.- No existe nulidad sin Ley que taxativamente la establezca. En sentido puro, según este principio, las nulidades son solamente las previstas en la Ley y no puede aceptarse otras; criterio que en la práctica resulta poco realizable en virtud de que resulta materialmente imposible que un ordenamiento Procesal Civil recoja y pueda prever todas y cada una de las causales motivantes de nulidad.
En la actualidad, no se concibe el principio de legalidad en su forma pura, sino en una forma mucho más flexible, atenuada, acorde a las necesidades de la práctica forense y con mayor criterio de juridicidad.
Principio de Trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio. La sola presencia de un vicio no es razón suficiente para que el Juez declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio sea trascendente; es decir, que determine un resultado probablemente distinto en la decisión judicial o coloque al justiciable en estado de indefensión. No procede, por tanto, la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino cuando la inobservancia de las formalidades del acto causa un daño que no puede ser reparado si no es por esta vía excepcional.
En otras palabras, no todo vicio ni toda irregularidad ocurrida en el proceso reviste relevancia jurídica, consiguientemente no todo vicio trae aparejada la invalidez del acto.
En virtud al principio de trascendencia debe tenerse en cuenta el perjuicio que el acto realizado viciosamente puede ocasionar, de tal manera que si no es verdaderamente importante, o relevante, carece de sentido la nulidad, pues, la violación formal debe trascender en la esfera del debido proceso y tener incidencia en el derecho a la defensa de las partes, solo así se hace viable la aplicación de la sanción de nulidad del acto.
Principio de finalidad del acto procesal.- Un tema importante para tomar en cuenta es si el agravio o la violación al debido proceso determina siempre la invalidación de un acto, pues pueden existir actos procesales que, aún cayendo en supuestos de nulidades expresas, logran la finalidad para la que estaban destinados, en cuyo caso no debe declararse la nulidad.
Principio de Protección.- La nulidad procesal busca proteger a aquellos sujetos inmersos en un proceso, ya como parte, ya como terceros, de aquellos actos que incurriendo en vicios, no logren la finalidad establecida para ellos, siempre que el proponente de la nulidad no sea el mismo que la hubiere originado, puesto que de ser así, no se estaría afectando su derecho al Debido Proceso. Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpa o dolo de quien la alega; quien la deduce debe acreditar un perjuicio cierto y actual a su derecho de defensa, demostrando también su interés en la subsanación del vicio. No procede, por tanto, el pedido de nulidad de la parte que ha propiciado, permitido o dado lugar al error in procedendo, pues, de otro modo se premiaría la conducta del litigante que actuó con negligencia; y, si su actitud es dolosa, se fomentaría la temeridad. Este es el sustrato del principio de protección, que tiene su base en la doctrina de los actos propios, la cual -aplicada al caso- significa que nadie puede fundar una nulidad en su propia conducta, pues no tendría interés para proponerla; y, por consiguiente, carecería de legitimación.
Principio de Convalidación.- Por este principio una persona que es parte del proceso o es tercero interviniente puede convalidar el acto viciado, no obstante haber tenido expedito el derecho para deducir su nulidad, no lo hace oportunamente en su primera actuación; con ese proceder dota a dicho acto de plena eficacia jurídica. En la práctica se dan casos de convalidación cuando la parte perjudicada realiza actuaciones posteriores al acto irregular, sin deducir oportunamente -en su primera actuación posterior al acto viciado- la nulidad del mismo, en tal sentido, no existirá posibilidad alguna para posteriormente solicitar la nulidad.
Este principio impone el deber de diligencia a las partes a fin de no ser ellos mismos los causantes de su propio perjuicio, ello en mérito a la firmeza que los actos procesales deben adquirir.
Principio de conservación.- Toda nulidad implica un retroceso en el desarrollo del proceso y por consiguiente, mayor dilación; esto la convierte en un remedio de ultima ratio, es decir de uso limitado y excepcional. La regla, entonces, es la de la conservación de los actos procesales, la cual sólo admite excepciones ante supuestos de lesión al debido proceso con incidencia en el derecho a la defensa.
En el caso de autos, la recurrente manifiesta que las apelaciones diferidas que fueron ratificadas a momento de apelar en contra de la Sentencia no fueron respondidas por el Ad quem, instancia que habría indicado que al omitir su fundamentación en la apelación de la Sentencia, anulaba el Auto concesorio de las apelaciones diferidas, sin tomar en cuenta que estas fueron ratificadas en dicho memorial. Al respecto habrá que señalar que durante la sustanciación del proceso la recurrente interpuso:
Excepción de litispendencia, con el argumento de que la recurrente interpuso demanda de Usucapión del inmueble motivo de la litis, siendo esta declarada improbada por Auto de 13 de octubre 2008 y recurrida de apelación, de la que no se presenta fundamento alguno en oportunidad de apelar de la Sentencia, ni se ratifica el mismo en dicho memorial.
Incidente de nulidad de obrados por incompetencia al haber el demandante argumentado en su demanda que de manera voluntaria solicita la división y partición del inmueble, correspondiendo que en virtud del art. 640 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se tramite ante Juez instructor y no de partido; rechazándose el incidente por Auto de 27 de abril 2009 y recurrido de apelación, ratificando el fundamento en el punto IV de la apelación a la Sentencia.
Perención de instancia, la misma que fue rechazada por Auto de 8 de febrero 2009 y de la se recurrió de reposición bajo alternativa de apelación, recurso que fue rechazo por el A quo al no corresponder su interposición conforme el art. 215 del Código de Procedimiento Civil.
De lo anterior, se tiene que quedó pendiente de resolver el recurso de apelación respecto al incidente de nulidad de obrados por incompetencia; toda vez que el correspondiente al rechazo de la perención de instancia fue rechazado por Auto de 20 de febrero 2010 y ante el recurso de compulsa presentado, éste fue declarado ilegal por Auto de 5 de marzo 2010.
Ahora bien, conforme señala la recurrente a pesar de haber sido ratificados los memoriales en los que fundamenta los recursos de apelación, expresados en el memorial de apelación de Sentencia, éstos no habrían sido respondidos por el Ad quem a tiempo de emitir el Auto de Vista, queda por analizar si corresponde la nulidad impetrada y sobre todo si la omisión del Tribunal de Alzada es sustancial para el curso del proceso y la decisión final asumida.
En ese entendido, conforme la nueva concepción que se tiene de las nulidades procesales y regidos por sus principios especialmente el referido al de trascendencia ,debemos indicar que respecto al incidente de nulidad de obrados por incompetencia, éste no tiene sustento toda vez que la división y partición al haber sido deducida directamente ante el Juez de partido, se entiende que se acudió a la vía de la contención, prescindiendo de la voluntaria, misma que no es previa ni obligatoria para deducir la demanda, más bien se constituye en una opción del actor el de acudir previamente a la vía voluntaria o de demandar su pretensión directamente en la vía ordinaria contenciosa. Además habrá que tomar en cuenta que en lo referido a la incompetencia del A quo, el Tribunal de Alzada respondió de manera fundamentada en el segundo Considerando del Auto de Vista recurrido.
Por lo anterior se infiere que no existe motivo alguno para proceder a la nulidad de obrados conforme solicita la recurrente, menos cuando se ha evidenciado que respecto a los motivos de una de las apelaciones el Ad quem se ha pronunciado y fundamentado su decisión y con relación a la apelación respecto a la perención de instancia, reiteramos el recurso fue rechazado por el A quo.
De lo anterior corresponderá que el Tribunal Supremo resuelva conforme dispone los arts. 271 núm. 2) y 273 del Adjetivo Civil.
Del recurso de casación en el fondo:
1.- Sobre la indebida aplicación de la ley y disposiciones contradictorias, porque en razón de materia conforme al art. 640-I del Código de Procedimiento Civil y art. 134 inc. 3) de la Ley de Organización Judicial, corresponde a los jueces de instrucción conocer los procedimientos comprendidos en ese título mientras no resultaren contenciosos, no habiendo el Juez de primera instancia ni el Tribunal de Alzada tomado en cuenta que para los procedimientos voluntarios son de competencia los jueces instructores conforme el art. 177-3) de la LOJ; señalar que en la fundamentación efectuada de manera precedente en el recurso de nulidad, de manera clara se estableció que la determinación adoptada por el demandante de acudir a la vía contenciosa ordinaria para impetrar la división y partición del bien inmueble de 120 m2. Ubicado en la calle 25 de mayo y prescindir de la voluntaria no amerita nulidad, tampoco evidencia indebida aplicación de la ley ni ingresa a constituir disposición contradictoria alguna; toda vez que la vía voluntaria no es obligatoria ni previa a la vía ordinaria contenciosa.
2.- Respecto a que el Ad quem incurrió en error de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas, porque sin contar con una base probatoria afirmó tanto el A quo como el Tribunal de Alzada que el demandante y la demanda son co-propietarios del inmueble motivo de la litis ubicado sobre la calle 25 de mayo Nº 0758 de la ciudad de Cochabamba con una extensión superficial de 120,34 m² según mensura y 118 m² según escritura y como el inmueble no admite cómoda división y partición en dos partes iguales, se convierte en dos lotes de terreno o dos bienes inmuebles independientes con registro propietario individualizado; al respecto tanto el A quo como el Ad quem no han equivocado su expresión ni entendimiento, toda vez que conforme se tiene en antecedentes el actor ha probado que él es propietario del 50% del inmueble por sucesión de su fallecida esposa Elva Ríos Guizada, quien fuera co propietaria del inmueble motivo de la división y partición junto a su hermana Paulina Ríos Guizada (demandada), así se tiene demostrado por la documental de fs. 3 a 8 en la que consta el derecho propietario de ambas hermanas, la declaratoria de herederos efectuada por el actor y el registro correspondiente de dicho derecho sucesorio en Derechos Reales de agosto 2003; por lo que de manera acertada el Tribunal de Alzada confirmó la Sentencia apelada en sentido de que el inmueble por la superficie que presenta (120,34 m² Según mensura, 118 m² según escritura) no puede ser objeto de división física, correspondiendo se aplique lo dispuesto en el art. 167 del Código Civil.
De lo anterior manifestado al no evidenciar causal de casación ni nulidad, corresponde a este Tribunal resolver conforme lo previsto en los arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el Art. 42 parágrafo I, núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación a lo previsto en los Arts. 271 núm. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara: INFUNDADO el recurso de casación en la forma y en fondo interpuesto por Paulina Ríos Guizada contra el Auto de Vista Nº 12/2013 de 6 de febrero 2013, cursante de fs. 155 a 157 pronunciada por la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba. Con costas.
Se regula honorario profesional en la suma de Bs.1.000.-
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán
Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani
Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretario de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Cuarto