AS/0398/2013

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 398

Sucre: 28 de agosto de 2013

Expediente: T – 41 – 08 – S

Proceso: Reivindicación

Partes: Hermógenes Ninaja c/ Santos Espíndola Ortega

Distrito: Tarija

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

I.VISTOS:

1.- El recurso de casación en el fondo, interpuesto por Tomasa Ninaja Cayo en representación de Hermógenes Ninaja, de fojas 335 a 338 de obrados, contra el Auto de Vista Nº 129 de fecha 17 de octubre de 2008, de fojas 326 a 329, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Tarija, en el proceso ordinario doble de reivindicación, seguido por el recurrente en contra de Santos Espíndola Ortega, los antecedentes y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del proceso.- Mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, de fojas 303 a 305 vuelta de obrados, dictada por la Jueza de Partido Primero en lo Civil y Comercial de ciudad de Tarija, se declaró sin lugar la demanda de reivindicación deducida por Hermógenes Ninaja Flores, y probada la reconvención planteada por Santos Espíndola Ortega, sin costas

Que, en grado de apelación, interpuesto por Tomasa Ninaja Cayo, en representación de Hermógenes Ninaja, de fojas 308 a 312 de obrados, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito de Tarija, por Auto de Vista de fecha 17 de octubre de 2008, se confirma la sentencia apelada, con costas.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 335 a 338, Tomasa Ninaja Cayo en representación de Hermógenes Ninaja, interpone recurso de casación en el fondo, que se compendia a continuación.

III. CONSIDERANDO:

3.1.- Recurso de casación.- La apoderada del recurrente, en su recurso extraordinario de casación en el fondo, acusa que se habría violado el artículo 1538 incisos I y II) del Código Civil, alegando que dicho artículo no fue considerado, que se ha atropellado sus derechos establecidos por el artículo 7 inciso i) de la Constitución Política del Estado, que el plano de subdivisión, de fojas 6, evidencia que el lote de terreno Nº 1, que quedó a su favor, tiene una superficie de 750,60 metros cuadrados, el cual se halla registrado en Derechos Reales, y que esa misma superficie se consigna en el pago de los impuestos a la propiedad y que estos documentos se encuentran homologados de acuerdo al informe del Consejo Municipal, a través de la Comisión de Política Administrativa, Jurídica y Régimen Interno, y que también cursa el plano referencial de fojas 6; y todos estos documentos demuestran que su terreno tiene la forma de una “L” volcada, la cual ha sido fragmentada por el demandado, quedando recto y con una superficie de 622,60 metros cuadrados. Cuestiona la conclusión segunda del Auto de Vista impugnado, interrogándose que ¿“acaso” no se demostró a través del levantamiento topográfico de fojas 227 y 228, en relación al acta de audiencia de inspección judicial, que el demandado realizó una construcción de un muro de ladrillo que divide su propiedad? y más aun llegando a confesar en la contestación y reconvención “ que en mi terreno, para el área verde se construyó un cuartito…” y se vuelve a preguntar si ¿“acaso” esos actos no demuestran la mala fe del demandado?. Añade que “se ha demostrado la propiedad de esa fracción arrebatada, en franca omisión al artículo 1453 del Código Civil.

Por otra parte, acusa al Tribunal ad quem de no haber violado el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil al no haberse valorado el fundamento consignado en el considerando sexto de la sentencia.

Acusa también la violación de los artículos 376, 378 y 379 del Código de Procedimiento Civil, alegando que su ofrecimiento de prueba de fojas 109 no fue valorado en sentencia, que demostró que su terreno no es de propiedad municipal y que la Ordenanza Municipal Nº 078/91 se encuentra derogada, y que su demandado no demostró ninguno de los puntos señalados a probar y que sorprendentemente se le concede la reposición en franca violación a lo establecido por el “artículo 379 incisos I) y II)”.

Finalmente pide que se pronuncie Auto Supremo casando el Auto de Vista impugnado y deliberando en el fondo se declare probada la demanda e improbada la reconvención.

3.2. Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

Con relación a la violación del artículo 1538 incisos I y II) del Código Civil, al artículo 7 inciso i) de la Constitución Política del Estado (abrogada) y los artículos 376, 378 y 379 del Código de Procedimiento Civil.- En reiterados fallos, verbi gratia el A.S. Nº 236 de 28 de septiembre de 2012, el Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado claramente establecido que los jueces de instancia deben limitarse a aplicar las leyes invocadas por las partes en la demanda y en la contestación, por ello al interponer el recurso de casación y solicitar se reconozca la infracción de una determinada ley es obvio que la misma debe ser aplicada en la resolución recurrida, cuando el tribunal de segundo grado no se pronuncia sobre una determinada ley, corresponde a la parte interesada, con la facultad conferida por el artículo 196.2) con relación al artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, solicitar dentro del plazo legal la correspondiente complementación del referido fallo y sólo sobre esta base, puede recurrirse en casación, de manera que si el recurrente no ha procedido de esa forma el recurso debe ser declarado infundado.

En el caso en examen, si bien el Tribunal ad quem menciona el artículo 1538 del Código Civil, a tiempo relacionar los agravios de la apelación; sin embargo dicha norma legal no ha sido aplicada en la resolución de la alzada, pues el Tribunal ad quem, concluyó que resultaba impertinente la interpretación y aplicación de las Ordenanzas municipales, con relación a las cuales se hubo invocado en apelación la violación de dicha norma legal. Respecto del artículo 7-i) de la Constitución Política del Estado y los artículos 376,378 y 379 del Código de Procedimiento Civil; dicha norma constitucional y las normas legales referidas no ha sido ni siquiera mencionadas en el Auto de Vista impugnado, por ello, el recurrente debió haber acudido ante el Tribunal ad quem para que, en vía de complementación, se pronuncie sobre la aplicación de dichas normas legales; al no haber procedido de dicha manera, su recurso sobre esta denuncia deviene en infundado, pues no hay posibilidad de violación de una norma que no fue aplicada en la razón de la decisión.

Respecto a las afirmaciones relativas a la prueba de los hechos, es decir a que se habría probado que se le arrebató la fracción de terreno que pretende reivindicar y la mala fe del demandado, con lo cual vincula la omisión del artículo 1453 del Código Civil, dichas denuncias son manifiestamente defectuosas, pues la apoderada del recurrente no indica y menos fundamenta la existencia de error de derecho o error de hecho en la apreciación de la prueba, olvidando que por regla la definición de los hechos, que incluye la valoración de la prueba, es atribución exclusiva de los Tribunales de instancia, y que solo por vía de excepción es posible que el Tribunal de casación examine los hechos cuando se denuncia precisamente tales errores de apreciación, empero siempre y cuando dicha denuncia sea formulada en forma prevista por el artículo 253-3) del Código de Procedimiento Civil, lo cual no sucede en el caso en examen, razón por la cual sobre estas denuncias el Tribunal Supremo no abre competencia.

Con relación a la denuncia de violación del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil.- En razón a que la casación en el fondo y en la forma emergen de dos realidades distintas, la fundamentación y la petición del recurrente deben guardar estricta correspondencia; es decir si se denuncia errores in judicando se interpondrá recurso de casación en el fondo por las casuales previstas por el artículo 253 del Código de procedimiento Civil y se pedirá casar el Auto de Vista; en cambio sí se acusa de errores in procedendo se interpondrá recurso de casación en la forma por las causales previstas en el artículo 254 del mismo Código Adjetivo Civil y se pedirá la nulidad de obrados o la nulidad llanamente. Consiguientemente no puede denunciarse errores de procedimiento dentro del recurso de casación en el fondo y tampoco errores in judicando dentro del recurso de casación en la forma.

En el caso en examen, la apoderada de la recurrente denuncia la violación del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere al principio de congruencia del fallo de segunda instancia y que por consiguiente constituye un error de procedimiento, atacable mediante el recurso de casación en la forma, pero de ninguna manera mediante el recurso de casación en el fondo, como se lo ha hecho equivocadamente en el recurso de casación en el fondo en examen; esta manifiesta deficiencia de recurso, que implica incumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 258-2) del Código de Procedimiento Civil, impide que el Tribunal Supremo aperture su competencia para resolver sobre el fondo de esta denuncia.

Finalmente respecto a la denuncia de violación del “artículo 379 inciso I y II)”.- La apoderada de la recurrente ni siquiera menciona la norma legal a la que se refiere dicho artículo, es más introduce mayor confusión al hacer referencia a la concesión de una reposición, por lo cual dicha denuncia resulta manifiestamente deficiente, respecto de la cual el Tribunal Supremo tampoco apertura competencia.

En mérito a las consideraciones precedentes y respecto de las denuncias sobre las cuales el Tribunal Supremo ha aperturado competencia, corresponde resolver en la forma prevista por los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO:

4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición Transitoria Octava, los artículos 41 y 42-I-1) de la Ley del Órgano Judicial, y los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo, cursante de fojas 335 a 338 de obrados, interpuesto por Tomasa Ninaja Cayo en representación de Hermógenes Ninaja, con costas.

4.2.- Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 1.500, que mandará hacer efectivo el Juez a quo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dr. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos