AS/0406/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 406

Sucre, 3 de agosto de 2020

Expediente: 125/2020-S

Demandante: Rosmeri Kelcasi Quiroz

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (GAMS)

Proceso: Reincorporación

Departamento: Chuquisaca

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 185 a 189, interpuesto por Rosmeri Kelcasi Quiroz, contra el Auto de Vista N° 070/2020 de 30 de enero, de fs. 172 a 174, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso laboral de reincorporación, interpuesto por la recurrente contra el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre (GAMS); el Auto N° 147/2020 de 9 de marzo, de fs. 206, por el que se concedió el recurso, el Auto Supremo de 16 de marzo de 2020 de fs. 213, que admitió el recurso y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso laboral, la Juez Tercero del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió la Sentencia 06/2019 de 11 de julio, de fs. 131 a 135, declarando PROBADA la demanda de reincorporación de fs. 9 a 14 y memorial de fs. 17, sin costas. Disponiendo la reincorporación laboral de la demandante al mismo puesto de trabajo como personal de apoyo de la Unidad de Tráfico Transporte y Vialidad de la Dirección de Seguridad Ciudadana dependiente de la Secretaría Municipal General y de Gobernabilidad del GAMS, con el mismo sueldo que percibía al momento de su destitución, manteniéndose sus derechos adquiridos con el pago de sus salarios devengados desde el momento de su destitución hasta su reincorporación, previo juramento de Ley en ejecución de fallo, monto que será calificado en ejecución de Sentencia, el goce de vacaciones una vez cumplida la reincorporación.

Auto de Vista:

En apelación promovida por la entidad demandada, conforme consta el escrito de fs. 150 a 156, por Auto de Vista N° 070/2020 de 30 de enero, de fs. 172 a 174, emitido por la por la Sala Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, se REVOCÓ la Sentencia apelada, de fs. 131 a 135, declarando IMPROBADA la demanda de reincorporación en todas sus partes, sin costas.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra el referido Auto de Vista, la demandante Rosmeri Kelcasi Quiroz, por escrito de fs. 185 a 189, interpuso recurso de casación, conforme a los siguientes argumentos:

1.- Señaló que el Tribunal de alzada, no tomó en cuenta, menos consideró la Ley N° 321, los arts. 2 del DL N° 16178 y 10 del DS N° 28699, modificado por el DS N° 495 y AS N° 178 de 5 de julio de 2017 con la que la Juez de instancia llegó a la convicción que se encontraba amparada en la LGT conforme prevé la Ley N° 321, porque según los contratos de trabajo a plazo fijo Nros. 1012/2017, 641/2018 y 979/2019 cumplía como personal de apoyo en tareas propias de la institución, tal como evidencio de las pruebas de fs. 1 y 69; 67; 2; 68; 3 y 66, que el Tribunal no desvirtuó y no refiere los motivos por qué no son aplicables en el caso de autos.

Añade que el Tribunal, a fin de resolver la problemática planteada respecto de los contratos, debió tomar en cuenta el art. 12 de la LGT, que establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio, por su parte el DS N° 16187 de 16 de febrero de 1979, señala que a falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario, citó la RM N° 193/72 de 15 de mayo, que fue superado por el art. 2 del DL N° 16187 que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo, finalizó señalando que el Tribunal vulneró las normas citadas precedentemente, así como el principio de proteccionismo e inversión de la prueba establecidos en el art. 3 inc. g) y h) del CPT, los principios de legalidad y de verdad material establecidos en los numerales 2) y 16) de la Ley N° 439.

Petitorio:

Solicitó que éste Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se disponga su reincorporación inmediata al GAMS y el pago de sus beneficios sociales y otros derechos.

Contestación al recurso y petitorio:

Previo traslado, a la entidad demandada, por escrito de fs. 202 a 205, refirió que el Auto de Vista recurrido, no infringió norma jurídica alguna, solicitando que el recurso se declare infundado.

Concesión y Admisión:

El Tribunal de alzada por Auto N° 147/2020 de 9 de marzo, de fs. 206, concedió el recurso de casación ante éste Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), admitiéndose por Auto Supremo de 16 de marzo de 2020 de fs. 213, por consiguiente, se pasa a considerar y resolver el recurso:

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Doctrina aplicable al caso:

Conforme ha establecido este Tribunal Supremo en abundante Jurisprudencia, existen dos clases de recursos de casación, el primero denominado "casación en el fondo", del que su objetivo es verificar la existencia de "errores de derecho", en que hubieran incurrido los juzgadores de instancia, al emitir sus resoluciones y el segundo es "casación en la forma", que se funda en los "errores de procedimiento", cuya finalidad es la anulación de la Resolución recurrida o del proceso mismo, cuando se hubieren violado las formas esenciales del proceso sancionadas expresamente con nulidad por la ley, conforme establece el art. 271-1 del Código Procesal Civil (CPC-2013).

Consiguientemente, bajo estos parámetros, la forma de resolución también adopta una forma específica y diferenciada así, cuando se plantea en el fondo, lo que se pretende es que el Auto de Vista se case, conforme establecen el art. 220-IV del CPC- 2013 y cuando se plantea en la forma, la finalidad es la nulidad de obrados, con o sin reposición, como dispone el art. 220-III del mismo cuerpo legal, siendo comunes en ambos recursos las formas de resolución por improcedente o infundado, conforme a las previsiones del art. 220-1 y II, del citado Adjetivo Civil.

Al respecto, Gonzalo Castellanos Trigo en su obra "Análisis doctrinal y jurisprudencial del Código de Procedimiento Civil Boliviano" (páginas 35, 66 y 95) señala: "El recurso de casación es un recurso extraordinario, porque no cabe, sino contra determinadas resoluciones y por motivos preestablecidos por la ley; y no constituye una tercera instancia ni una segunda apelación y se la considera como una demanda nueva de puro derecho y sujeta al cumplimiento de requisitos específicos que determina la ley." Continúa: "El recurso de casación en el fondo no constituye instancia, porque el tribunal debe /imitarse a examinar las cuestiones de derecho, para determinar si a los hechos, tal cual están establecidos en la sentencia recurrida, se les ha aplicado correctamente o no el derecho."

El principio de primacía de la realidad

Corresponde señalar que, en materia laboral rige el principio de la primacía de la realidad en cuya virtud, para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores se debe tomar en cuenta, lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente o de manera aparente; en cumplimiento a lo prescrito por el art. 4-1, inc. d) del Decreto Supremo (DS) N° 28699.

Es así, que, bajo este principio, la autonomía de la voluntad carece de relevancia, prevaleciendo sobre ella la necesidad de demostrarse la realidad que impera sobre la relación laboral; de tal forma que, si bien el empleador y trabajador pueden acordar determinada acción; sin embargo, en la realidad se configura otra distinta, es esta última la que tiene efectos jurídicos; es decir, en definitiva, son los hechos los que determinan la naturaleza de la relación y no así su denominación.

El principio de verdad material

Una de las principales reformas a la administración de justicia, se produjo a través del reconocimiento y mandato constitucional de prevalecer a la verdad material sobre la verdad formal; así los arts. 180-1 de la CPE y 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), establecen como un principio procesal a dicha verdad, con la finalidad de que toda resolución contemple de forma inexcusable la manera y cómo ocurrieron los hechos, en estricto cumplimiento de las garantías procesales; es decir, dando prevalencia a la verdad pura, a la realidad de los acontecimientos suscitados, antes de subsumir el accionar jurisdiccional en ritualismos procesales que no conducen a la correcta aplicación de la justicia.

Fundamentación del caso concreto:

Conforme se ha relacionado precedentemente, el recurso de casación objeto de análisis, contiene aspectos que ya fueron desglosados en la doctrina aplicable al caso; por consiguiente, ahora resolviendo los fundamentos traídos a colación, se establece lo siguiente:

1.- Con referencia a los argumentos del recurso de casación, la recurrente alega que el Tribunal de alzada, no tomó en cuenta, menos consideró la Ley N° 321, los arts. 2 del DL N° 16187 y 10 del DS N° 28699, modificado por el DS N° 495 y AS N° 178 de 5 de julio de 2017, con la que la Juez de instancia llegó a la convicción que se encontraba amparada en la LGT conforme prevé la Ley N° 321, porque según los contratos de trabajo a plazo fijo Nros. 1012/2017,641/2018 y 979/2019 cumplía como personal de apoyo en tareas propias de la institución, tal como evidencio de las pruebas de fs. 1 y 69; 67; 2; 68; 3 y 66, que el Tribunal no desvirtuó y no refiere los motivos porque no son aplicables en el caso de autos; respecto de los contratos, el Tribunal debió tomar en cuenta el art. 12 de la LGT, que establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servido, por su parte el DS N° 16187 de 16 de febrero de 1979, señala que a falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario, citó la RM N° 193/72 de 15 de mayo, que fue superado por el art. 2 del DL N° 16187 que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo, finalizó señalando que el Tribunal vulnero las normas citadas precedentemente, así como el principio de proteccionismo e inversión de la prueba establecidos en el art. 3 inc. g) y h) del CPT, los principios de legalidad y de verdad material establecidos en los numerales 2) y 16) de la Ley N° 439.

En tal entendido con el fin de determinar la interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley N° 321, corresponde partir de los siguientes criterios:

El art. 12 de la LGT, antes de su declaratoria de inconstitucionalidad determinada en la SCP N° 009/2017 de 24 de marzo, establecía que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Por su parte el Decreto Ley (DL) N° 16187, de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido estableció en su art. 1 que: "El contrato de trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual. A falta de estipulación escrita, se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en contrario”.

La Resolución Ministerial (RM) N° 193/72 de 15 de mayo, establece que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa; el contenido de esta resolución ministerial, ha sido modulado por el art. 2 del DL N° 16187 de 16 de febrero de 1979, que establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa; en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido; considerándose además que debe tratarse de la realización de labores propias y permanentes del giro de la empresa.

Ahora bien, los términos "labores propias y permanentes de la empresa", han sido regulados por el art. 2 de la Resolución Administrativa (RA) N° 650/07 de 27 de abril, emitida por el Ministerio de Trabajo, que indicó: "... Las tareas propias y permanentes, son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica; en cambio las tareas propias y no permanentes, son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, como las tareas de suplencia por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión, las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada, las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada

Por otro lado la SCP N° 0562/2017-SD-2 de 5 de junio, en el parágrafo III-2 señaló: "no opera en el sector público la conversión de un contrato de trabajo a plazo fijo en uno indefinido, por existir más de dos contratos sucesivos" (modulación), La SC 0109/2006-R de 31 de enero, citada por la SCP 1446/2016-S3 de 8 de diciembre, modulo el entendimiento de la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, en los siguientes términos:

"...en cuanto corresponde a tos casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o del privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante para lo que debe tomarse en consideración: Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio; Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido e/ término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén: a) el art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio; b) la RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza c) si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido".

"Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa".

Resolución del caso concreto:

Ahora bien, sobre el tema central del presente caso, el art. 1 de la Ley N° 321 de 18 de diciembre de 2012 señala: I. "Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servidos manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Municipales de las Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo"

En el mismo artículo, se introducen excepciones en razón a la naturaleza de los servicios prestados, señalando en su parágrafo II: "Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional', a este efecto los Gobiernos Autónomos Municipales tenían la obligación de aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración Personal, en el plazo de noventa (90) días de promulgada la Ley, en el marco de la Ley N° 1178 y DS N° 26115, conforme se tiene anotado en el artículo único de la Disposición Transitoria de la mencionada Ley.

Sobre lo anterior, se debe considerar que, es cierto que la citada norma hace referencia a "trabajadoras y trabajadores asalariados permanentes", que haría comprender a primera vista que, su alcance sólo comprendería -con las excepciones concretas anotadas en la misma Ley-, a aquellos trabajadores con contrato a tiempo indefinido o con ítem; mas no así, para aquellos con contratos temporales o eventuales; empero, partiendo de la aceptación que, además del criterio interpretativo literal o gramatical, las normas deben interpretarse bajo los métodos teleológico, sistemático y fundamentalmente, con base en los principios protectores del derecho laboral, que en caso de duda se favorezca al trabajador, conforme establece el art. 48-11 de la CPE.

Sobre el referido principio protector, el Tribunal Constitucional, en su SCP N° 177/2012 de 14 de mayo, ha establecido: "El principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará /a que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de /a condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar tas condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa".

Así también, el DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 señala y define de manera general los principios del derecho laboral, indicando/ "I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Labora/: a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes regias: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en /a medida que sea más favorable a/ trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar (...)".

Habiendo aclarado en su preámbulo que, la finalidad del mismo se orienta a evitar el fraude a partir de actos simulados, señalando expresamente: "Que sobre el rótulo de libre contratación y libre rescisión, se han dado excesos que han significado decisiones arbitrarias para despedir, maneras camufladas para burlar obligaciones laborales: como son los contratos civiles encubiertos, o los contratos a plazo fijo cuando por su naturaleza la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país'.

Mecanismo de evasión que fue considerado por el legislador ordinario en la Ley N° 321, en cuyo art. 3o de las Disposiciones Finales de la misma norma, dispuso: "Se prohíbe a los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento, de El Alto de La Paz, y de aquellos que se incorporen paulatinamente a la Ley General del Trabajo, evadir el cumplimiento de la normativa socio laboral, a través de modalidades de contratación que encubran una relación laboral propia y permanente".

Por ello se concluye que, si bien la Ley N° 321 refiere en su artículo primero "trabajadores permanentes", ello no puede estar supeditado a la sola acreditación de la temporalidad o plazo establecido en el contrato, memorándum, orden de servicio, u otro tipo de documento utilizado por el empleador en su relacionamiento con el trabajador; sino, a la verdad material y sus circunstancias.

En el caso objeto de análisis, se evidencia que la demandante suscribió 3 contratos a plazo fijo con el GAMS, siendo que el último cargo que desempeñó fue como personal de apoyo de la Unidad de Tráfico Transporte y Vialidad de la Dirección Seguridad Ciudadana dependiente de la Secretaria Municipal de Desarrollo Municipal del GAMS, realizando actividades de servicios manuales, sin que durante la tramitación de este proceso se hubiese desvirtuado este extremo; lo que implica, que la actora por este requisito, se encuentra incorporada al ámbito de la LGT, que demuestra que la demandante tenía la condición de trabajadora asalariada permanente; encontrándose en consecuencia considerada como personal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, dentro las previsiones del art. 1 de la Ley N° 321, en el ámbito de aplicación de la LGT, al cumplir todas las condiciones; es decir, ser trabajadora asalariada permanente que desempeñaba funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo del GAMS, consecuentemente deberá gozar de los derechos y beneficios que la LGT y sus normas complementarias confieren, a partir del 18 de diciembre de 2012, fecha de promulgación de la Ley N° 321; conforme lo expuesto, se establece que el Tribunal de alzada, realizó una incorrecta interpretación de la Ley N° 321, arts. 2 del DL N° 16178 y 10 del DS N° 28699, denunciados de infringidos en el recurso de casación.

Conclusión:

Consecuentemente, al ser evidentes las infracciones y violaciones acusadas en el recurso, corresponde resolver en la forma prevista en el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable al caso de autos por mandato del art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en el núm. 1 del art. 184 de la CPE y 42 de la LOJ, CASA el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, mantiene firme y subsistente la Sentencia 06/2019 de 11 de julio, de fs. 131 a 135, emitida por la Juez Tercero del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Sucre.

Sin costas ni costos en aplicación de los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215; y sin multa por ser excusable.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.