AS/0409/2023-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 409/2023-RRC

Sucre, 20 de abril de 2023

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Oruro 246/2022

Magistrado relator: Msc. Olvis Egüez Oliva

I. DATOS GENERALES

Por memorial de casación presentado el 25 de noviembre de 2022, cursante de fs. 1034 a 1048, Marcelo Joao Gutiérrez Encinas, impugna el Auto de Vista 138/2022 de 14 de noviembre, de fs. 999 a 1014, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Transporte, previsto y sancionado por el art. 55 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).

II. ANTECEDENTES

II.1. Sentencia.

El Tribunal de Sentencia Segundo de Oruro, juzgó el siguiente hecho:

“…el 1 de octubre de 2020 a hrs. 9:00 aproximadamente Marcelo Joao Gutiérrez Encinas acudió al Comando Departamental de la Policía, con el fin de su incorporación por su condición de funcionario policial, quien se encontraba con baja médica, siendo advertido de la presencia por el Tte. Ibarra quien se encontraba haciendo seguimiento de un hecho de robo por parte de posibles falsos policías, que una de las victimas hubo anotado el número de placa del vehículo donde fue objeto del robo, realizando las indagaciones e investigaciones tomando en cuenta que se tenía el número de placa, resulta ser que el vehículo donde presuntamente fue usado para cometer el delito de robo, pertenecía al Sr, Marcelo Joao Gutiérrez Encinas, que en el ínterin de indagar sobre la denuncia, se tiene acceso al celular del acusado, advirtiéndose que en los mensajes se encuentra mensajes de whatsapp, que vinculan al tráfico de sustancias controladas, razón por la cual se determina la intervención de efectivos de la FELCN y el fiscal de la división de sustancias controladas, consecuentemente se convoca a la unidad de canes haciéndose presente el Pol. Edwin Quispe Churani junto a su ejemplar canino entrenado para la detección de Sustancias controladas, quien a la requisa del vehículo da la alerta de posibles sustancia controladas en el interior del vehículo, determinando en consecuencia el secuestro y el precintado del vehículo para la realización de una pericia mediante microaspirado, arrojando como resultado de las muestras obtenidas, marihuana, por lo que realizada las investigaciones, la autoridad fiscal determina acusar por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas tipificado por el Art. 48 en relación al Art. 33 Inc. m) en la modalidades de poseer dolosamente, trasportar, entregar y/o realizar transacciones a cualquier título en grado de autor.” (sic).

Sustanciado el juicio oral, público y contradictorio, aquel Colegiado, pronunció la Sentencia 20/2022 de 27 de junio, (fs. 89 a 102), declarando a Marcelo Joao Gutiérrez Encinas, autor de la comisión del delito de Transporte, previsto y sancionado por el art. 55 de la L1008, imponiendo la pena de ocho años de presidio, más el pago de doscientos días multa a razón de cinco bolivianos por días, costas y responsabilidad civil a favor del Estado a ser averiguables en ejecución. También, considerando la aplicabilidad del art. 363 núm. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por unanimidad de votos, la propia Sentencia, dictó absolución a favor Marcelo Joao Gutiérrez Encinas, considerando:

“…que la prueba aportada por el acusador público no fue suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del mencionado acusado en el delito específico, de TRAFICO DE SUSTANCIAS CONTROLADAS, tipificado y sancionados por el Art. 48, en relación al Art. 33 Inc. m) de la Ley 1008, respecto al Art. 20 del Código Penal, sin costas.” [sic].

II.2. Apelación Restringida y Auto de Vista.

Contra la referida Sentencia, el hoy recurrente, formuló recurso de apelación restringida (fs. 107 a 123), resuelto por Auto de Vista 138/2022 de 14 de noviembre, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró su improcedencia, confirmando de tal modo la condena en todos sus antecedentes y términos, bajo los siguientes argumentos:

“…en la referencia de una errónea valoración de la prueba sosteniendo que en este caso la prueba MP-D2, MP-D3, MP-D5, MP-D6 y MP-D9 estaría contaminada y no se habría cumplido la cadena de custodia…reiterando que la FELCN como sostiene la Sentencia tuvo conocimiento de un hecho de Robo en fecha 13 septiembre de 2020 cuyo denunciante era el Sr. Brayan Delgado Marce quién habría sido interceptado por unos posibles falsos policías identificados como funcionarios de la FELCN quienes se encontraban en el vehículo de características que posteriormente estaba siendo conducido por Marcelo Joao Gutierrez Encinas por ello es que la FELCC…realiza los primeros actos investigativos posteriormente a ello se tiene los indicios de mensajes que incriminan al ilícito establecido en la Ley N° 1008 posteriormente se hace uso de un can entrenado para la detección de sustancias controladas quién alerta una posible existencia de la misma por lo que se dispone el microaspirado en la cual se encuentra la sustancia controlada que tras el peritaje dio positivo a marihuana en mérito a ello es que esta reiterada denuncia no tiene sustento tampoco el hecho de que no se habría dado autorización para el ingreso a su vehículo que conducía que refiere ser el vehículo propiedad de su padre por cuanto como sostiene la Sentencia no hubo violencia de funcionario policial para el ingreso de dicha movilidad automotor por cuanto hubo ser proporcionado la llave por el ahora acusado en los términos que refiere la Sentencia…en este caso es el proceder ante un microaspirado que en realidad es una limpieza interior de la movilidad y que mediante Pericia se encontró por las muestras recibidas la presencia de marihuana encontrado en el asiento trasero así como en el espaldar del asiento trasero de dicha movilidad ahora la referencia del sobre también es respondida en la Sentencia señalando textualmente en el acápite hechos no probados “...que en el vehículo con placa de control 5013 IXY secuestrado por la FELCN, se hubiera encontrado un sobre tipo boticario con contenido de Sustancias controladas, siendo que la sustancia controlada fue encontrada a través de mecanismo de micro aspirado...” añadiendo en este caso que también la Sentencia señala que la misma hubo sido encontrada en el asiento trasero así como en el espaldar del asiento trasero no teniendo asidero su denuncia sobre este particular tampoco que estas pruebas demuestran su inocencia por considerar a la prueba insuficiente por cuanto como se dijo reiteradamente es un delito de tipo formal y no de resultado, la Sentencia no se circunscribe a la prueba MP-D1 y MP-D2 como sostiene la resolución final por cuanto ella conforme se tiene en el “Considerando V”…cita como pruebas esenciales la MP-D1, MP-D2, MP-D3, MP-D4, MP-D5, MP-D6, MP-D7, MP-D9, MP-D10, MP-D12, MP-D13, MP-Di5, MP-D16, MP-D18, MP-D19 citándose como prueba no esencial de las literales la prueba MP-D8, MP-D11, MP-D14 y MP-D17, también hace cita a la prueba testifical de Diego Armando Mamani Calisaya, Edson Eduardo Pacheco Calle, Edwin Quispe Churani, Juan José Ibarra Rodríguez, señalando como prueba testifical no esencial a Javier Villalpando lupa haciendo cita también de la prueba documental de descargo AGD1, AG-D2, AG-D3, AG-D4, AG-D5 y AG-D7, refiriendo el medio material de reproducción de disco compacto de cd que contiene la AG-M1 por lo que no es evidente que se haya circunscrito la resolución en mérito a dos literales, así como las pruebas MP-D3, MP-D4, MP-DS y MP-D6, ahora si bien recaiga que estas que son mencionadas en la Sentencia el Tribunal sentenciador no explicaría como su conducta se adecuaría al delito de Transporte…no indica cual es la aplicación que pretensión porque en este caso como se dijo se encontró marihuana y por ser un delito de carácter formal existe ya la consumación del delito pero si bien en este caso referido que el Tribunal sustentó insuficiencia para sustentar la aplicación del delito de Tráfico…este Tribunal de Alzada circunscribe su decisión en mérito del art. 400 del CPP ‘Reforma En Perjuicio’…

…el principio iura novit curia puede ser aplicado un juicio penal pero además…la modalidad de Transporte dentro el Tráfico De Sustancias Controladas actividad ilícita esta orienta para su comercialización y ganancia que persiguen al realizar este acto ilícito, en tanto Transporte…previsto en el art. 55 de la Ley No. 1008, tiene dos elementos: a) El traslado o transporte de la sustancia controlada a sabiendas y en conocimiento del sujeto; b) conocimiento del sujeto de que lo transporta es ilícito o penado por la Ley, así la Sentencia impugnada refiere que tras el micro aspirado fue encontrado en un medio de transporte detrás de los asientos conforme se detalla en la pericia, es decir que no estando perceptibles a simple vista, en otra parte de la Sentencia señala “...conforme la prueba MPD12 …da lugar a entender que en el vehículo se hubo realizado actividad ilícita de narcotráfico, porque no se encuentra lógica que en un vehículo se halle partículas de marihuana, que de acuerdo al razonamiento lógico y de sana crítica, y la prueba científica como es la pericia técnica lleva al convencimiento que el acusado transportó sustancia controlada específicamente marihuana, en el vehículo…con placa de control 5013 IXY…”, así razonado en la resolución…impugnada, en mérito a todo lo desarrollado lo sostenido por la parte recurrente no tienen sustento el agravio planteado…más aun cuando no se parte de hechos probados y por el contrario a la jurisprudencia se refuta los hechos plasmados como probados en la Sentencia deviniendo con ello su improcedencia” (sic)

III. MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

De acuerdo al Auto Supremo 073/2023-RA de 3 de febrero, se admitió el presente recurso de casación con el objeto de verificar el supuesto de contradicción incurrido por el Tribunal de apelación contra la doctrina legal de los Autos Supremos 256 de 26 de julio de 2006 y 349 de 28 de agosto de 2006.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

Señaló el recurrente que el Auto de Vista que impugna confirmó la Sentencia a pesar de su errónea emisión omitiendo absolver de manera debidamente fundamentada los agravios planteados en el recurso de apelación restringida:

Con relación al art. 370 núm. 1) del CPP; señaló que, los delitos relacionados al narcotráfico eran considerados delitos formales y no de resultado; que, en su caso se había probado por medio microaspirado la presencia de sustancias controladas en la movilidad que conducía, empero, sin identificarse actos de transporte y traslado de sustancias controladas. Si bien se valoró un microaspirado, no se tuvo en cuenta que el mismo no cumplió a cabalidad la cadena de custodia; pues, el propio asignado al caso señaló que no existía ningún sobre o residuo dentro del vehículo a momento de realizar el registro; además, para la adecuación al tipo penal de Transporte no existió convencimiento respecto a su participación en la comisión del delito.

Agrega que, no es argumento suficiente lo asumido por el Tribunal de apelación, en sentido que su denuncia no tuviese asidero legal, más aún cuando la Sentencia emitió un razonamiento contradictorio en torno a la adecuación del delito de Tráfico al de Transporte, existiendo de tal modo errónea calificación del hecho, toda vez que el Tribunal de mérito en base al principio iura novit curia condenó por un delito que no fue acusado; de modo que, el haber cuestionado en apelación restringida que en la Sentencia no existió análisis de los componentes ni de la comisión del art. 48 vinculado al art. 33 inc. m) de la Ley 1008 ni del art. 55 de la mencionada Ley, exigía analizar si ello era evidente o no, empero, el Auto de Vista no realizó tal labor como tampoco emitió opinión sobre los precedentes contradictorios invocados, todo lo que vulneraría su derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre el defecto de Sentencia contenido en el art. 370 núm. 5) del CPP, señaló que afirmar como lo hace el Tribunal de alzada que existen en la Sentencia todos los elementos de una Resolución fundamentada, sin haber tenido presente que en los delitos de narcotráfico, así como, tomar como fundamento para el rechazo un supuesto de no haberse señalado qué prueba fue la defectuosa o cómo debió de haberse valorado, desconoció la aplicación del principio in dubio pro reo.

IV.1. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

El Auto Supremo 256 de 26 de julio de 2006, en un caso por el delito de Abigeato, habiéndose dictado Sentencia absolutoria, confirmada en alzada, en casación la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, consideró que el Auto de Vista impugnado había infringido el art. 124 del CPP, ya que en forma demasiado lacónica sin realizar la fundamentación necesaria emite resolución declarando "improcedente" el recurso de apelación restringida interpuesto, omisión que deviene en violación a la garantía constitucional del debido proceso, de modo que el Fallo recurrido en casación fue dejado sin efecto. En el apartado ‘doctrina legal aplicable’ señala:

“Se considera defectos absolutos procesales, cuando en el desarrollo del juicio oral las resoluciones emitidas por el director del proceso, sea Juez de Sentencia o Presidente del Tribunal de Sentencia, omite pronunciarse respecto a cada uno de los puntos acusados fundadamente, violando el derecho a la seguridad jurídica y a un proceso legal.

Por tanto es obligación del Tribunal de alzada, de la misma manera pronunciarse fundadamente, respecto a cada uno de los puntos de agravación argüidos por los recurrentes, en base a lo dispuesto por los artículos 124 y 398 ambos del Código de Procedimiento Penal. Tal el caso de Autos en que el Tribunal de Sentencia unipersonal incurre en contradicción entre la parte considerativa y resolutiva y el Tribunal de alzada omite pronunciarse fundadamente respecto a cada uno de los puntos de agravación.

De la misma manera la Corte Suprema de Justicia de Bolivia ha sentado línea doctrinal coincidente en el Auto Supremo Nº 166 de 12 de mayo de 2005 cuando refiere: "se considera defecto absoluto, cuando en la sentencia no existen razones ni criterios válidos que fundamenten la valoración de la prueba..."

En consecuencia, tanto los Tribunales de Sentencia como los de apelación, deben emitir sus fallos con la debida motivación y fundamentación respecto a cada uno de los puntos esenciales del proceso, su omisión ocasiona vulneración a la garantía constitucional del "debido proceso" y vulneración al derecho a la defensa tal como lo establecen los artículos 16-II y IV de la Constitución Política del Estado.

Por otra parte, se vulnera asimismo la garantía constitucional del debido proceso así como no se observa la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia si los señores Jueces y Vocales omiten dar aplicación preferente a la Constitución antes que otra disposición.

El juicio oral, público y contradictorio, conforme dispone el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio, consecuentemente, el Tribunal de alzada, velando tanto por su observancia cuanto por la economía procesal, debe proceder a anular la sentencia y disponer el re envío a conocimiento de otro Tribunal de Sentencia cuando existan como en el caso de Autos evidentes defectos en la sentencia que la tornan contradictoria y sin debida fundamentación.”

Por su parte, el Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006, consideró que la anulación de una sentencia absolutoria en apelación, había sido un acto que en el caso concreto inobservó las obligaciones exigidas por el art. 124 del CPP, al señalar:

“Con referencia al hecho de que el Auto de Vista adolece de falta de fundamentación, y que, en consecuencia, se estarían vulnerando derechos y garantías constitucionales, se establece que este hecho es también evidente, ya que el último considerando refiere la existencia de "defectos de sentencia", sin establecer a qué defectos, específicamente, se refiere, convirtiéndose en una resolución que adolece de debida fundamentación.

Al respecto, el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal, establece que las sentencias y Autos serán fundamentados y expresarán los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes”.

Con tales consideraciones el Auto de Vista recurrido en casación fue dejado sin efecto, apuntándose la siguiente doctrina legal:

“En ningún fallo puede omitirse la fundamentación que justifique lo determinado en la parte dispositiva de la resolución, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa y la resolutiva.

Por otra parte, se deja en ‘indefensión’ a las partes y se viola la garantía constitucional del "debido proceso" cuando el Auto de Vista deviene en ‘infrapetita’ es decir cuando el Tribunal de apelación omite pronunciarse respecto a cada uno de los puntos de reclamación que contiene el recurso de apelación restringida.