AS/0420/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 420

Sucre, 5 de diciembre de 2016

Expediente : 416/2016-A

Demandante : Empresa Constructora GAMI S.R.L.

Demandado : Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua

Materia : Administrativa

Distrito : Potosí

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación (Apelación) de fs. 434 a 442, interpuesto por Santiago Manuel Lizarazu Murillo en representación legal de Artemino Mamani Characayo – Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua, contra la Sentencia N° 02/2016, de 23 de agosto de 2016, cursante a fs. 421 a 432, pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; dentro del proceso contencioso seguido por Mario Jorge Jerez Calle en representación legal de la Empresa Constructora GAMI, transformada posteriormente a Empresa Constructora GAMI S.R.L. contra la entidad en cuya representación se recurre; la respuesta presentada por el contrario, a fs. 449; el Auto que concede el recurso, a fs. 451; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. Sentencia

Que tramitado el proceso contencioso, conforme a lo previsto en los arts. 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil (cpc-1975), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, pronuncio Sentencia N° 02/2016, de 23 de agosto, cursante de fs. 421 a 432, por la que declaro probada la demanda contenciosa de fs. 123, radicada a fs. 138, e improbada la excepción de prescripción y los argumentos de defensa expuesto en la contestación de fs. 308, ordenando al Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua la cancelación favor de la Empresa GAMI S.R.L., dentro de tercero día de ejecutoriada la Sentencia, de la suma de Bs.392.535,42.- más el resarcimiento de daños a averiguarse en ejecución de Sentencia. Sin costas.

I.2. Motivos del recurso de casación

Notificada que fue la parte3 demandada con la Sentencia arriba mencionada formulo recurso de casación (apelación) (fs. 434 a 442), que en lo sustancial de su contenido, acusa:

i) Ausencia de valoración de los medios probatorios: señalando que la Sentencia de grado omitió valorar y compulsar las pruebas de descargo, al no otorgar valor alguno a cada una de ellas y tampoco señalar cual sería la convicción que habría causado en el juzgador para emitir el fallo; refiere que, no se señala ninguna de las declaraciones testificales de descargo (eyvert Vega Fiesta, Alberto Arroyo Vaca, Jorge Alberto Serrano Nina, Rene Felipez Alarcon), que de forma uniforme señalaron que no existe contrato modificatorio suscrito entre la empresa demandante y el Gobierno Autónomo Municipal para la ejecución de nuevos ítems no contemplados en el contrato principal; sin embargo, al no otorgarle valor alguno, se vulnera lo dispuesto en el art. 192.2) del CPC-1975, ahora en el art. 213.3 del CPC-2013.

ii) Omisión de valoración de observación a informe pericial: manifestando que por memorial de 5 de abril de 2016, se observó el informe pericial evacuado por el perito ofrecido por la parte demandante3, el que no fue resulto de forma alguna por el Tribunal, con lo que se limita el derecho a la defensa de la entidad edil, vulnerándose lo previsto en el art. 440 del CPC-1975.

iii) Favorecimiento ilegitimo al demandante: anotando que el tribunal no considero que el Gobierno Autónomo Municipal suscribió contrato administrativo con la empresa demandante para la ejecución de la obra “Construcción del Mercado Central Segunda Fase”, de manera que la obligación de la entidad contratante se traduce en la cancelación por la ejecución de la obra, conforme fue contratado en base al Documento Base de Contratación y las Especificaciones Técnicas (DBC), por lo que la ejecución de otros ítems no contemplados en el contrato, no genera obligación de pago para la entidad contratante.

Anota que, de manera errónea se sostiene en la Sentencia, que el Gobierno Municipal hubiera prestado su consentimiento para la ejecución de los ítems cuya cancelación se pretende, sin haberse adjuntado el libro de órdenes o constancia alguna por la que se demuestre que el supervisor de la obra, el fiscal de la obra y el oficial Mayor Técnico de ese entonces, hubieran autorizado la ejecución de ítems adicionales, por lo que no existe obligación de cancelar.

Refiere los procedimientos previsto en el contrato para la modificación de las obras a través de un contrato modificatorio, aclarando luego que, efectivamente existió la recomendación de un contrato modificatorio, sin embargo el mismo no fue elaborado ni suscrito entre ambas partes, por lo que no existe la obligación de pago de la entidad demandada, no pudiendo alegarse al respecto una supuesta negligencia de la entidad demandada al no haber el contrato modificatorio, cuando el contratista no podía ejecutar ningún ítem sin tener autorización escrita, aspectos que considera no debe obviados por el Tribunal Ad quem.

Señala que es incomprensible que le Tribunal base su decisión, además de las pruebas concretas citadas por este, en “otros elementos de prueba”, sin especificar la misma; a ello agrega que, no se tiene demostrado que antes no existían las columnas y un soporte a las gradas, como señala el fallo recurrido al referir a la ejecución de ciertos ítems; mucho menos se puede señalar que los testigos de descargo hubieran confirmado dicho extremo.

Refiere que no es cierto que exista un acta de entrega provisional de la obra, como señala el Tribunal, sino un acta de inspección provisional técnica de 14 de marzo de 2010, cursante a fs. 31, en la que se hizo contra 20 observaciones a la obra, no constando documento alguno por el que se hubiera subsanado las mismas, de modo que no corresponde realizar pago alguno, dichas observaciones no fueron consideradas por el A quo, como restando importancia a las mismas, por lo que el razonamiento del Tribunal es parcializado. Agrega que los informes de fs. 37-42, 93 y 55 que fueron la base de la decisión del Tribunal, no pueden fundar la obligación de pago de la entidad contratista, dado que solo recomiendan la elaboración de contrato modificatorio y no asi la suscripción del contrato modificatorio que genera obligación de pago.

Anota que no es posible que el Tribunal condene al pago de la suma demandada, basados en la existencia de un supuesto contrato verbal en materia administrativa, lo que se encuentra fuera de todo marco legal, sin considerar que existe un contrato modificatorio suscrito entre partes.

Que al referir la Sentencia a una supuesta demanda de incumplimiento de contrato administrativo, el tribunal estaba analizando otro proceso y no el presente caso.

Refiere que no se puede justificar la ausencia de contrato modificatorio con el principio de verdad material, como lo hizo el Tribunal, cuando la verdad es que no existe contrato modificatorio y que materia administrativa el contrato verbal carece de valor legal.

Anota que, no es posible que la empresa contratista acuda directamente a la vía judicial, lo que es incorrecto, puesto que el administrado primero debe agotar la vía judicial administrativa haciendo uso de los recursos de revocatoria, y jerárquico para luego recién acudir a la vía judicial, conforme la SC N° 353/2012, de 22 de junio, citado por el mismo Tribunal, lo que no fue valorado por el Tribunal.