AS/0426/2018

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 426/2018

Sucre, 19 de noviembre de 2018

Expediente: SC-CA.SAII-CBBA. 263/2017

Distrito: Cochabamba

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar

VISTOS: El recurso de casación de fs. 237 a 245, interpuesto por Industrias de Aceite S.A. (IASA), mediante su representante, impugnando el Auto de Vista 031/2016 de 10 de agosto, fs. 210 a 215, pronunciado por los Vocales de la Sala Primera, Social Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso contencioso tributario interpuesto por IASA contra la Gerencia de Grandes Contribuyentes de Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales (GRACO-Cbba), el Auto de 12 de junio de 2017, que concedió el recurso y Auto Nº 263/2017, que admitió el referido medio de impugnación extraordinaria, demás antecedentes y:

CONSIDERANDO I:

I. 1.Antecedentes del proceso.

I.1.1 Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso administrativo, se pronunció la Sentencia 48/2014 de 9 de diciembre, por la que el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de la ciudad de Cochabamba, declaró improbada la demanda y por ende, firme y subsistente, la Resolución Determinativa GRACO 17-00536-10 de 21 de octubre de 2010.

I.1.2 Auto de Vista.

Contra esta decisión, IASA mediante su representante, por escrito de fs. 175 a 179 interpuso recurso de apelación, cumplidas las formalidades procesales, los Vocales de la Sala Primera Social Administrativa, Contenciosa y Contencioso-Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 031/2016 de 10 de agosto, cursante de fs. 210 a 215 confirmó la sentencia de primera instancia.

I. 1. 2. Motivos del recurso de casación.

Dicha resolución motivó el recurso de casación de fs. 237 a 245, planteado por el representante de IASA, exponiendo las siguientes razones:

Interpretación errónea y aplicación indebida de la ley, al omitir referirse al inciso e) del art. 4 del D.S. Nº 24051.

En esta parte de su recurso, expresa: “El Auto de Vista Nº 031/2016, interpretó erróneamente y aplicó en forma indebida la ley porque no consideró la normativa reglamentaria de manera completa, limitándose a señalar el encabezado del art. 4 del D.S. Nº 24051, y no así el texto entero, omitiendo ingresar al análisis del inciso e) de dicha norma, sin considerar que precisamente, uno de los argumentos principales que justificaron el recurso de apelación planteado por IASA, fue precisamente ese”.

Como se puede apreciar, en ninguna parte señala el inciso e) del art. 4 del D.S. Nº 24051 que precisamente define qué debe entenderse por servicios de cualquier naturaleza, y que fue incorporado para complementar el art. 1 de la Ley Nº 2493 de 4 de agosto de 2003, quedando claro que no todos los servicios prestados desde o en el exterior, están gravados con el IUE-BE como erróneamente interpretó la resolución de alzada sino únicamente los detallados por la norma citada porque de haberse efectuado un análisis correcto, se habría evidenciado que ninguno de los servicios reclamados por GRACO-Cbba en la Resolución Determinativa se enmarcan dentro de los servicios señalados como hecho generador porque se trata de operaciones de flete marítimo, fumigación, supervisión de embarques, análisis de laboratorio, servicios portuarios, prestados por empresas extranjeras en territorio extranjero; es decir, fuera del territorio nacional.

Añadió que lo que más alerta su atención es que no solo no se realizó un análisis integral de la normativa señalada desde un punto de vista constitucional, administrativo-tributario y comercial: sino que además, la Sala Primera Social, Administrativa, Contenciosa y Contencioso-Tributaria del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, apartándose de sus facultades de impartir justicia, violentó el principio constitucional tributario de legalidad, dándole un sentido de interpretación por analogía a los hechos demostrados en el proceso, cuando en sus consideraciones no se apartó del fundamento por analogía señalado en la Sentencia 48/2014 y lo mantuvo. Solo la ley puede crear, modificar y suprimir tributos, definir el hecho generador de la obligación tributaria; fijar la base imponible y alícuota o el límite máximo y mínimo de la misma y designar al sujeto pasivo; por tanto, el análisis de interpretación por analogía del inciso e) del art. 4 del D.S. Nº 24051, tanto en la sentencia como en el auto de vista, no tiene sustento legal.

Acusó la vulneración del art. 6 de la Ley Nº 2492, respecto al principio de legalidad o reserva de ley y paralelamente, interpretó en forma errónea el art. 8 de la misma norma tributaria y asimismo, la aplicó indebidamente, vulnerando su derecho a un debido proceso, motivo por el que solicita a esta Sala, analizar los siguientes hechos:

Solo la efectiva realización del hecho generador, obliga al contribuyente del IUE-BE a efectuar la retención del 12,5%; premisa que obliga a analizar si efectivamente el servicio realizado en el exterior consistente en servicios portuarios y de transporte marítimo, son presupuestos de naturaleza jurídica o económica expresamente establecida por una ley y cuyo acaecimiento origina el nacimiento de una obligación tributaria; requisitos legales para definir un hecho generador, conforme al art. 16 de la Ley 2492.

No existe de forma expresa, una normativa con rango de ley que disponga o defina la prestación de servicios portuarios y marítimos como hecho generador que amerite la retención del IUE-BE.

El inciso e) del art. 4 del D.S. Nº 24051 solo reconoce como utilidades de fuente boliviana, los honorarios, retribuciones o remuneraciones por prestación de servicios desde o en el exterior de consultoría, asesoramiento de todo tipo, asistencia técnica, investigación, profesionales y peritajes.

Remarcó la falta de comprensión de la Administración Tributaria respecto a los puntos de controversia del proceso, que fueron convalidados de forma errónea por la Sentencia Nº 48/2014 y el Auto de Vista Nº 031/2016 que derivaron en el cobro de una incoherente deuda tributaria, exigiendo la retención del IUE-BE por servicios portuarios y marítimos que son prestados en el extranjero, forzando un hecho generador no previsto por la normativa vigente.

Erróneo pronunciamiento y falta de congruencia en la aplicación de la Decisión 578.

La resolución impugnada, incurrió en violación de la Decisión 578 de la Comunidad Andina al desconocer su vigencia y aplicación en el presente caso, cuando interpretó erróneamente que para su aplicación, se requiere el cumplimiento de requisitos previos y en consecuencia, falló en forma incongruente y ultra petita, desconociendo la vigencia y aplicación de tal Decisión, que en el caso en concreto es aplicable a las empresas peruanas; empero, la resolución se refirió únicamente a concluir que existe el reparto impositivo y que no se cumplieron los requisitos administrativos que no son exigidos por la citada Decisión 578, vulnerando los derechos fundamentales de IASA al debido proceso en sus vertientes de fundamentación adecuada de sentencias y el debido proceso.

En el recurso de apelación que planteó la empresa IASA, se demostró fehacientemente que el juez de primera instancia a momento de emitir la Sentencia Nº 48/2014: a) No declaró probado el argumento de la empresa respecto a la vigencia de la Decisión 578; b) Falló más allá de lo impugnado; es decir, ultra petita y, c) No se pronunció sobre la aplicación de la Decisión 578. De ese modo, se solicitó al Tribunal ad quem que, demostradas la violaciones evidentes, anule la sentencia referida; sin embargo, lejos de analizar y fundamentar el Auto de apelación, convalidó el actuar del juez de primera instancia en el punto 2 del último considerando, el cual es el único párrafo que contiene una escueta y errónea fundamentación del fallo cuando manifestó: “…se advierte que lo esgrimido por el a quo, se encuentra al margen de lo señalado por el apelante respecto a la vigencia o no de la citada Decisión, tomando en cuenta que lo observado por el juzgador se refiere (2) al simple hecho de no haber cumplido el sujeto pasivo los presupuestos administrativos señalados en el punto anterior que, (3) Independientemente de la vigencia o no de la señalada Decisión, hacen desde su perspectiva la existencia del reparto impositivo…”

Frente a ese único y erróneo argumento, le corresponde demostrar las siguientes vulneraciones a sus derechos:

IASA demostró que la sentencia no declaró probado el argumento relativo a la vigencia de la Decisión 578 pese a reconocerlo tácitamente. Agregó que la sentencia reconoce implícitamente la vigencia de dicha norma, cuando estableció que los términos de la Decisión no pueden ser considerados; entonces, lo que correspondía hacer al juez de primera instancia, era declarar probado ese punto y revocar esa parte del acto impugnado; sin embargo, la sentencia no lo hizo. Posteriormente, el Tribunal de apelación, a pesar de que era un punto en controversia, no solo no realizó ningún tipo de análisis sobre ese punto y lo pasó por alto, vulnerando flagrantemente el derecho de IASA al debido proceso, cuando señaló que “independientemente de la vigencia o no de la señalada decisión”, como si no fuera un aspecto de relevancia jurídica, apreciación que es más que inadmisible porque evita analizar si fue correcta la decisión del juez pese a haberlo solicitado expresamente.

Como prueba de lo aseverado, desde el memorial de demanda, respecto a los reparos de pagos a la empresa “Transporte JA TRANSERVI S.A.C.”, IASA sostuvo que el único argumento para sancionar por esos pagos fue que la Decisión 578 no estaba vigente, empresa que casualmente fue obviada en la sentencia y en el auto de vista; en consecuencia, no es admisible que el Tribunal de apelación no haga ninguna valoración sobre ese punto.

Respecto de la vigencia de la Decisión 578, de acuerdo a los argumentos expuestos en la demanda contencioso tributaria, obviados por la sentencia y el auto de vista, se debe considerar que Bolivia suscribió en 1969 el Acuerdo de Cartagena (ratificado mediante D.L. Nº 08995) y el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, reconociendo la vigencia del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como la normativa derivada del mismo que proviene de la voluntad de los estados suscriptores y de los organismos con poder normativo propio, así como la validez del “principio de autonomía del ordenamiento jurídico andino que se refiere a la consideración de dicho ordenamiento como un todo coherente y dotado de unidad y así se pronunció el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0083/2015 de 22 de septiembre”.

Por lo demostrado, IASA acreditó que el ad quem omitió el análisis relativo a que el juez de primera instancia, debió declarar probada la vigencia de la Decisión 578, vulnerando el debido proceso.

Falló más allá de lo impugnado; es decir, en forma ultra petita y contradictoria, porque al emitir la Sentencia Nº 48/2016, el juez de primera instancia contra todo procedimiento reglado, no solo que transformó la observación del fisco sobre la validez de la Decisión 578, sino que incurrió en la exigencia de dos requisitos nuevos que nunca fueron solicitados por la Administración Tributaria en etapa de fiscalización y determinación, como son: 1) La certificación o demostración de residencia fiscal de las empresas; y, 2) La constancia de pago de impuestos en los otros países, como si tuviera la obligación legal de presentar esos documentos requeridos por el juez a la Administración Tributaria.

No puede comprenderse que el tribunal ad quem, convalidara dicha actuación procesal cuando debió conforme se solicitó en la apelación, declarar la nulidad del acto impugnado restableciendo el debido proceso; sin embargo, contra toda lógica jurídica, ratificó como correcta la decisión del juez al establecer que IASA debió demostrar tener domicilio en el Perú, asimismo que los pagos realizados a esas empresas fueron sujetos a imposición tributaria, requisitos que violan flagrantemente la aplicación de la Decisión 578, y que fueron emitidos en forma ultra petita tanto por el juez de primera instancia como por el tribunal de apelación, ya que no existe prueba de respaldo de que la Administración Tributaria, haya en algún momento, solicitado dicha información a IASA y no haber quedado en estado de indefensión, violentando el principio non reformatio in peius, señalado en la SC 1745/2010-R de 25 de octubre. También, la SCP 1193/2014 de 10 de junio.

Por todo lo expuesto, se ha demostrado que la acreditación de domicilio en el exterior y la constancia de pagos de impuestos (además de ser contradictorios en el Auto de Vista), no fue solicitada por la Administración Tributaria en ningún momento y simplemente, se usó como justificativo para denegar lo que por derecho corresponde a IASA, mediante fallo ultra petita del juez de primera instancia, ratificado por el ad quem.

Vulneración del debido proceso por errónea apreciación de la prueba

El auto de vista, al igual que la sentencia, no realizó valoración alguna sobre las notas oficiales emitidas por el Viceministro de Política Tributaria ni sobre los documentos aportados como prueba por IASA, vulnerándose de esa forma, el derecho a la defensa y el debido proceso. Transcribiendo el auto de vista, señaló que no realizó ni siquiera una lectura ni análisis de la carta emitida por el Viceministro de Política Tributaria, dado que de haberlo hecho, se habría percatado que dicha nota conlleva una aclaración y complementación de la normativa tributaria existente, máxime si proviene de la vía orientadora e informativa de la máxima autoridad de la Administración Tributaria.

Aplicación indebida de la ley en la determinación del monto de la sanción

Al confirmar la sanción dispuesta en la sentencia, el auto de vista sin considerar la normativa vigente, desconoció los beneficios de la reducción de sanciones previstos por el art. 156 de la Ley 2492, como las modificaciones introducidas por la Ley 812, que tienen aplicación retroactiva al ser beneficiosas para el contribuyente.

Petitorio.

Solicitó se case el auto de vista y se declare la inexistencia de deuda tributaria o en caso de evidenciarse lo vicios de nulidad expuestos, se anule obrados hasta la vista de cargo inclusive.