AS/0440/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 440 Sucre, 29 de octubre de 2007

DISTRITO : Chuquisaca PROCESO: Ordinario- Cancelación de

obra.

PARTES : Carlos Pablo Arancibia Gutiérrez c/ Amparo Beatriz Díaz Ribera

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto a fs. 500-508 por Rubén Ciro Rojas Baspineiro en representación de Amparo Beatriz Díaz Ribera, contra el auto de vista N° 125/05 de fs. 490-493 vlta., pronunciado en fecha 3 de mayo de 2005, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el ordinario sobre cancelación de obra, que sigue Carlos Pablo Arancibia Gutiérrez contra la recurrente, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO: La Sentencia de fs. 459 a 461, pronunciada por el Sr. Juez 3° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, declara improbada la demanda de fs. 34-35, improbadas las excepciones de cancelación total y falta de acción y derecho, improbada la demanda reconvencional de fs. 42 a 44 y probadas las excepciones de falsedad, ilegitimidad e ilegalidad opuestas a la misma a fs. 80 a 81, en consecuencia dispone no haber lugar al pago de la suma demandada ni al pago de la suma deducida reconvencionalmente.

Fallo de primera instancia que en apelación es revocado parcialmente por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior de Distrito Judicial de Chuquisaca y deliberando en el fondo declara probada la demanda principal, disponiendo en consecuencia que Amparo Beatriz Díaz Ribera pague a tercero día a favor de Carlos Pablo Arancibia Gutiérrez la suma de $us. 25.142.94, como consecuencia del contrato de obra celebrado entre ambas partes.

Contra la resolución de vista, la demandada Amparo Beatriz Díaz Ribera, recurre de casación en el fondo y en la forma. En primer lugar, acusa que el auto de vista contiene interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 734-1) y 2), 735 y 746 del Código Civil.

Argumenta que el auto impugnado en el considerando 3°, punto 4° de sus "conclusiones" aplica indebidamente el art. 734-2), al expresar que "cuando las partes no convinieron originalmente la forma de determinar el monto total de la retribución, se debe acudir a los informes periciales". Sosteniendo que el monto total de la retribución pactada entre la demandada y el demandante, era la suma de $us. 20.000, siendo que el supuesto del artículo en cuestión se da solo para el caso de no haberse convenido el monto de la retribución, aspecto que no ocurre en la especie.

Agrega que el error in judicando del ad quem, se encuentra en subsumir los hechos establecidos, dentro de la hipótesis de la norma elegida que es el art. 734-2) del Código Civil. Norma que se ha aplicado a un caso que no es el que ella contempla. Indica que el inciso 1) del precitado art. 734, ha sido ignorado en forma inexplicable por el ad quem, cuando era el que más se adecuaba a los hechos fácticos probados en el proceso, por lo que acusa de su violación por inaplicación.

En cuanto a la interpretación errónea del art. 735-1 del Código Civil, señala que el ad quem, no puede sostener que la recurrente adeuda un "saldo pendiente" a Arancibia, si expresamente reconoce a su vez, que "el contratista no culminó la obra encomendada". Que en el proceso se demostró por propia confesión del demandante que la obra encomendada nunca concluyó y menos fue entregada, aunque se le canceló la retribución pactada verbalmente, honrando su obligación.

Respeto a la aplicación indebida del art. 746, señala que en el proceso, ha quedado demostrado que hubo abandono de los trabajos por parte del contratista, que la recurrente se hizo cargo de la excavación y construcción de un sótano sin ninguna participación del demandante, pese a conocer del problema y sin asesorar debidamente por lo menos para que se practicara un estudio de suelos.

Indica, que el auto de vista, contiene disposiciones contradictorias y hubiere incurrido en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, argumentando que los informes de fs. 8 a 12 y 394 a 451 nunca determinaron el monto de la retribución del contrato de obra. Que, en cuanto al error de derecho, no consideró el acto de la inspección judicial de fs. 452, por lo que no se pronunció al respecto, lo propio con la prueba documental y pericial de fs. 394 a 450.

Su recurso en la forma, expresa que el auto de vista impugnado, no se ha pronunciado sobre la pretensión deducida en el proceso, referida a la previa conclusión de la medida preparatoria de conciliación, la que nunca concluyó, por lo cual jamás pudo servir de base a la presente demanda ordinaria, menos el informe pericial del Arq. Flores servir de base a la demanda, imponiéndose en consecuencia la nulidad de obrados.

Señala también que el Arq. René Flores, perito del demandante, aparece siendo notificado desde la fecha de su supuesto juramento ratificatorio hasta el final de la causa, sin que sea parte en el proceso.

Acusa finalmente que el auto de vista decide con marcado exceso de poder y no guarda la pertinencia que prevé el art. 236 del Procedimiento Civil, argumentando que el auto impugnado no da y menos expone las razones por las que revoca la decisión pronunciada por el juez inferior, tampoco cita con precisión las leyes en que funda su decisión.

CONSIDERANDO: Que, revisados los obrados en función al recurso de casación interpuesto, se evidencia que no consta en el proceso un contrato de obra por escrito suscrito entre el demandante y la demandada, consiguientemente el mismo ha sido celebrado en forma verbal.

De ahí que, al no constar en obrados, un monto total convenido por la obra ejecutada por el demandante, Arq. Carlos Pablo Arancibia Gutiérrez, el tribunal ad quem acudió a la norma prevista por el art. 734-2) del Código Civil, que prevé que cuando las partes no han convenido en el monto de la retribución que debe pagarse al contratista, se acudirá al informe pericial.