AS/0449/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 449

Sucre, 12 de septiembre de 2023

Expediente: 183/2020-C

Demandante: Empresa Constructora "FARCRUZ SRL"

Demandado: Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM)

Proceso: Contencioso

Departamento: Santa Cruz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 822 a 824, promovido por la Universidad Autónoma "Gabriel René Moreno", representada por Grover Núñez Klinsky; contra la Sentencia N° 05/2017 de 12 de agosto de 2019, de fs. 790 a 795; emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; dentro del proceso contencioso de "Pago de reajuste pactado en contrato de obra, por incremento de insumos, lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales", interpuesto por la Empresa Constructora "FARCRUZ SRL", representada por Carla Andrea Rivera Balcázar, contra la Universidad recurrente; la contestación de fs. 837 a 838; el Auto de 29 de noviembre de 2019 de fs. 841, que concedió el recurso; el Auto de 16 de julio de 2020, de fs. 864, que admitió el recurso; el Auto Supremo (AS) N° 550 de 11 de diciembre de 2020, de fs. 866 a 872, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0471/2022-S3 de 23 de mayo, de fs. 1172 a 1199, que dejó sin efecto el indicado AS y todo lo que fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia:

Tramitado el proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió a Sentencia N° 11/19 de 12 de agosto de 2019, de fs. 790 a 795, que declaró PROBADA la demanda de 260 a 267, subsanada a fs. 277, en lo referente a la pretensión de Pago de Reajuste e IMPROBADA con relación al pago de lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales; determinando que en ejecución de Sentencia corresponde cuantificar el monto que será pagado por concepto de reajuste de precio a favor de la Empresa "FARCRUZ SRL", conforme prevé el Decreto Supremo (DS) N° 29603 de 11 de junio de 2008; y respecto de la demanda reconvencional presentada por la Universidad demandada, se la consideró por no presentada, porque no fue subsanada, conforme se determinó en el Auto de 24 de noviembre de 2017 de fs. 573.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

En conocimiento de la señalada Sentencia, la UAGRM, representada por Grover Núñez Klinsky, formuló recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 822 a 824; en el que alegó:

La Sentencia carece de fundamentación legal, vulneró el debido proceso, en sus vertientes de congruencia, acceso a la justicia, derecho a la defensa, igualdad procesal, aplicación objetiva de la Ley, e incurrió en omisión en la valoración de la prueba.

Argumentó que no se justificó, fundamentó ni motivó, cuáles fueron las razones que determinó asumir su decisión; no identificó cuáles son las Leyes adjetivas y sustantivas materiales o de fondo que aplicaron; sólo consta un resumen de la demandada y contestación; no analizaron el contrato administrativo, el contrato modificatorio ni las ordenes de cambio, que sobrepasaron el 15%; y que llegó al 23,93% del monto original; además, no analizaron la ejecución y el cumplimiento del contrato; si el contrato, se encontraba vigente o en mora, para que sea procedente el reajuste; y el procedimiento en cuanto a términos pactados en el contrato administrativo, en su Cláusula sexta y ante quién se debió reclamar el pago y en qué termino.

Tampoco analizaron los arts. 1, 2 y 3 del DS N° 29603 de 11 de junio de 2008, para ordenar su aplicación de la presente causa.

La Sentencia impugnada, en el Considerando II.2, señaló: "Posteriormente se suscribió el Contrato Modificatorio al contrato original N° 53/2006 por un monto original de Bs. 900.485,51" omitiendo argumentar que ese monto, corresponde al 15% del monto original del contrato, que es de Bs. 6.002.419,19; y luego la Sentencia, hizo referencia a las órdenes de cambio Nos. 1, 2 y 3, identificando sus porcentajes; sin embargo no tomó en cuenta, la suma total del incremento, que asciende al 23,93%.

Señaló que la Sentencia, en el Considerando II.6, determinó: “(…) en lo que respecta al argumento de que el reajuste de precio es potestativa de la Universidad Autónoma Gabriel Rene Moreno, conforme lo determina el art. 8 de! DS N° 29603 de 11 de junio de 2008" y dice "se debe tener en cuenta que dicha disposición legal debe ser compatible con lo pactado en la CLAUSULA DECIMO SEXTA (reajuste de Precios) que prevé el pago por reajuste de precio, por lo que en mérito de los argumentos expuestos de esta manera corresponde declarar probada en parte la demandada interpuesta por FARCRUZSRL (...)”.

Al respecto argumentó que no se analizaron, las condiciones porcentuales, los plazos pactados en el contrato y el DS N° 29603; que sí fue cumplido por la empresa para su pago; asimismo, si las obras estaban en vigencia o en ejecución; argumentando, que corresponde declarar probada en parte la demanda; y sin más motivación, emitió el “Por Tanto” y aplicó los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975); sin fundamentar en cuanto a la valoración de la prueba respecto de las normas adjetiva y sustantiva.

Alegó que no se valoró la prueba propuesta y ratificada, conforme prevé el art. 397 del CPC-1975; no corrigió, los vicios procesales pese a la representación que se hizo en el recurso de reposición bajo alternativa de apelación y que fue concedido en el efecto diferido; coartando, el derecho a la defensa, igualdad de las partes y el debido proceso.

La Sentencia impugnada, no se pronunció respecto del pedido de la demanda para declarar resuelto el contrato; porque cómo argumentó la Universidad demandada, el contrato, fue resuelto en sede administrativa por incumplimiento de la empresa.

No se fundamentó, justificó ni motivó, sobre cuáles fueron las razones que llevó al Tribunal, a tomar su decisión y no citaron las Leyes sustantivas que aplicaron; tampoco, se pronunció respecto de los arts. 180-I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 190 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975); no hizo un análisis, en cuanto a la formación y cumplimiento del contrato, conforme prevé el art. 519 del Código Civil (CC); no valoró la prueba, en aplicación de los arts. 1286, 1287, 1289, 1318 y 1328 inc. 2 del CC; tampoco, se pronunció sobre la naturaleza jurídica del contrato administrativo, en cuanto a su formación y cumplimiento previsto en el DS N° 181 de 28 de junio de 2009.

Citó como jurisprudencia, la "Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia", dentro del proceso contencioso seguido por la empresa Aguaragüe contra la UAGRM, sobre la improcedencia del pago de reajuste.

Petitorio.

Solicitó, se CASE el Auto de Vista, disponiendo en el fondo se declare Improbada la demanda, condenando el pago de multas estipuladas en el contrato y/o ante la evidencia de violaciones de orden público, se ANULE hasta el vicio más antiguo, con multas, costos y costas.

Contestación.

La Empresa Constructora "FARCRUZ SRL", representada por Carla Andrea Rivero Balcázar, por memorial de 837 a 838, contestó el recurso de casación y señaló:

1.- La Universidad alegó, que la empresa demandante, no reclamó por la variación de precios; sin embargo, mediante la nota de 17 de abril de 2009, suscrita por el Fiscal de Obra de la Universidad, Ing. Jimmy Cabrera Ruiz, consta que la propia Universidad, acusó la recepción de pedidos de reajuste al Contrato N° 53/2006 de fs. 511 a 513.

El 8 de octubre de 2008, el Ing. Jhonny Vargas, Supervisor de Obra, remitió la nota de 8 de octubre de 2008 de fs. 518 a 519, a la Ing. Jacqueline Justiniano Ayala, Fiscal de Obra; cuyo, primer párrafo desacreditó todos los justificativos del apoderado de la Universidad; en ese mismo sentido, la misma nota fue dirigida a la máxima autoridad de Infraestructura Ing. Carlos Arévalo, conforme cursa a fs. 517.

La empresa reclamó el reajuste mediante nota de 6 de octubre de 2008, que fue remitida al Supervisor de Obra, Fiscal de Obras y al Ing. Arévalo y el Jefe del Departamento de Infraestructura (DIE); es decir, tuvieron conocimiento de este hecho, todas las instancias involucradas en la obra motivo del proceso.

Por nota de 4 de noviembre de 2008 de fs. 522, dirigida por el Ing. Jhonny Vargas (Supervisor de Obra) al Ing. Jimmy Cabrera (Fiscal de Obra), refirió: "En respuesta a solicitud realizada por el Ing. Carlos Arévalo le hago llegar a usted la copia del documento que me fue enviado CON ANTERIORIDAD, con respecto al tema del reajuste por parte de la Empresa FARCRUZ SRL"; a mayor abundamiento, en el Libro de Órdenes de la obra de fs. 540 de 16 de febrero de 2007, consta que se informó una segunda alza de materiales (hierro), nota que fue suscrita por el Fiscal de Obra, el Supervisor y el contratista.

La prueba señalada, evidencia que resulta impertinente que la Universidad hubiese afirmado que el contrato, "prohíbe" recurrir a la Máxima Autoridad Ejecutiva; cuanto los niveles señalados autorizados en los contratos no tomaron decisiones oportunas, por negligencia propia; es decir, que incumplieron sus obligaciones causando un daño económico, por no resolver oportunamente.

2.- Aceptar la afirmación de la Universidad que señaló:” (…) están sujetas a condiciones pactadas y al Decreto Supremo N° 29603 de 11 de junio de 2008; que no permite incrementos adicionales de más del 15% del contrato original. (Sic)”; sería incurrir en complicidad del daño económico provocado; toda vez, que la Universidad, no tuvo voluntad de considerar el DS N° 29603, como fuente de aceptación o negación del reajuste pedido; cuando consta que sí confirmó, el Jefe de la Dirección de Infraestructura de la Universidad, en el Informe remitido al Rector, sobre los reajustes exigidos, cuando hizo constar que:"(...) podría pagarse conforme al DS N° 29603, pero que lamentablemente su termino de vigencia había caducado”.

Aclaró, que en cumplimiento del art. 8 del DS N° 29603 de 11 de junio de 2008 (fs. 293 y siguientes), la Universidad tuvo el apoyo legal y la opción de definir lo más conveniente para la institución; sin embargo, no tuvo la voluntad de hacerlo.

3.- Alegó, que se intenta manipular el contrato administrativo, para justificar lo que en su momento la Universidad, no tuvo la voluntad de cumplir, es como que la justicia premie la injusticia y la desidia; el contrato modificatorio, fue suscrito a exigencia de la Universidad, por encontrarse en el proyecto, fallas en su diseño original, conservando los precios del contrato sin modificarlo; por ello, también conservó las cláusulas de los reajustes.

Con relación a la Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida por la "Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia", desconoce su contenido, no viene al caso y la empresa afectada tomara sus recaudos.

Admisión:

Mediante Auto de 16 de julio de 2020 (fs. 864), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación de fs. 822 a 824, interpuesto por la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, representada por Grover Núñez Klinsky, que se pasa a resolver:

Auto Supremo N° 550 de 11 de diciembre de 2020.

Previo sorteo, este Tribunal mediante Auto Supremo N° 550 de 11 de diciembre, de fs. 866 a 872, declaró INFUNDADO el recurso de casación de fs. 822 a 824, interpuesto por la Universidad Autónoma "Gabriel René Moreno", representada por Grover Núñez Klinsky, contra la Sentencia “N° 05/2017” de 12 de agosto de 2019, de fs. 790 a 795, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, sin costas ni costos.

Sentencia Constitucional Plurinacional 0471/2022-S3

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión de la Resolución N° 107/2021 de 30 de agosto, emitida por la Sala Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que inicialmente DENEGÓ la tutela solicitada por la representación de la Universidad demandada, emitió la SCP 0471/2022-S3 de 23 de mayo, que REVOCÓ en parte la resolución revisada y CONCEDIÓ en parte la tutela impetrada, dejó sin efecto el AS N° 550 de 11 de diciembre de 2020 emitido por este Tribunal y ordenó que se emita una nueva resolución conforme los fundamentos expuestos en dicha SCP.

Esta SCP, consideró que el AS N° 550 de 11 de diciembre de 2020, “(…) carece de una debida congruencia (…)” porque no se pronunció respecto de los alcances del contrato firmado por las partes y de sus modificaciones y órdenes de cambio que llegarían al 23,93%, sobrepasando el 15% estipulado en el DS N° 29603, a efectos del reajuste de precios.

No contiene un argumento respecto a que, si las obras se encontraban vigentes, en ejecución, o en mora; no se pronunció respecto del reclamo en cuanto a lo estipulado en la Cláusula sexta del contrato, con relación al tiempo en el que se perdería el derecho a solicitar el reajuste del precio, omitiendo el análisis de los arts. 1, 2 y 3 del DS N° 29603; no se fundamentó respecto de la falta de valoración de la prueba y su tasación en mérito a la norma aplicable, provocando una inexistencia de correlación entre lo analizado y determinado, no hubo lógica deductiva entre el hecho relevante y la norma jurídica acusada en el recurso de casación.

No se pronunció respecto del pedido de la Empresa demandante para declarar resuelto el contrato, afirmado por la Universidad demandada, que no consta una resolución del contrato en sede administrativa, porque el contrato fue resuelto de manera posterior. Que en cumplimiento del art. 2-I, el ámbito de aplicación del DS N° 29603, es respecto de contratos de obras vigentes y en ejecución y que hubiesen sido pactadas en el marco del DS N° 27328 de 31 de enero de 2004 de procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios Generales y de Consultoría y DS N° 28271 de 28 de julio de 2005, que aprueba el texto ordenado de las Normas Básicas del Subsistema de Contrataciones Estatales y el DS N° 29190 de 11 de julio de 2007, de que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS), considerando que se trataba de un contrato de una obra pública y debió determinarse de manera fundamentada, si se dieron o no, los presupuestos para la procedencia del reajuste de precios.

Es decir, consideró que se vulneró el debido proceso en su elemento de congruencia, porque no existe correspondencia entre lo decidido y las pretensiones del recurso de casación, incurriendo en ausencia de fundamentación; además, de contradicción porque se argumentó que el reajuste de precios no está previsto como causal de resolución de contrato; empero, efectuando una interpretación del art. 568 del CC, determinó de manera contradictoria que la UAGRM, tendría la obligación de pronunciarse sobre las solicitudes de reajuste de precio y al no hacerlo, incurrió en una causal de resolución del contrato.

Observó que tampoco consta argumentos respecto de la Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida dentro de un proceso seguido contra la misma UAGRM, en la que se determinó la improcedencia del pago de reajuste ante la vigencia del DS N° 29603, incurriendo en motivación insuficiente.

Por eso, concluyó que el AS N° 550, lesiona el derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; desestimando el recurso, respecto de los derechos de acceso a la justicia, a la defensa e igualdad, así como los principios a la seguridad jurídica y legalidad.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Para resolver la controversia promovida en el recurso de casación, cumpliendo la SCP 0471/2022-S3; es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del proceso contencioso:

Doctrina, Jurisprudencia y Legislación aplicables al caso:

La parte final del art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado y que se encuentran sujetas a esa normativa de control, cuando dispone: "(...) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios.

Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley, que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón a su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.

La diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidas a la jurisdicción ordinaria -civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su controversia se impugna una resolución que provoque controversia entre el interés público y privado.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: "El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.

Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado (CPE), así como la Ley del Órgano Judicial (LOJ), reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas, a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley N° 620, al igual que la Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990; el DS N° 181 de 28 de junio de 2009, y el Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) que el art. 775, prevé: "En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia(...)".

Precepto normativo que señala la competencia para la resolución de los conflictos, emergentes de los contratos administrativos a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que actualmente se encuentra regulada por la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo" que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo previsto en el art. 179-I de la Constitución Política del Estado, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto determina:"(Procesos en trámite). "Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de i a presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”

De la fundamentación y motivación de las resoluciones y el principio de congruencia como elementos de la garantía del debido proceso.

El derecho a una resolución fundamentada y motivada, como elementos del debido proceso, reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho humano en las normas contenidas en los arts. 115-II y 117-I de la CPE; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), fue desarrollado en la jurisprudencia constitucional, siendo uno de los antecedentes, el entendimiento contenido en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre; que establece como exigencia del debido proceso, que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión, de manera que en caso de omisión, se vulnera dicho derecho.

Posteriormente, en la SC 0946/2004-R de 15 de junio, se aclaró que dicha garantía es aplicable también en procesos administrativos y disciplinarios.

En el Fundamento Jurídico III.3 de la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, se establecieron los requisitos que debe contener toda resolución jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso, como son: "a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales; b) Debe contener una exposición ciara de tos aspectos fácticos pertinentes; c) Debe describir de manera expresa tos supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales; e) Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada; f) Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado".

En cuanto a los requisitos que debe contener una resolución administrativa en segunda instancia, la SCP 0275/2012 de 4 de junio, precisó que dicho fallo debe exponer los hechos y citar las normas que sustentan la decisión, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos impugnados en el recurso.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, fue la que desarrolló el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son: "a) El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; b) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; c) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos; d) Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y e) La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes." Quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero.

Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012, así como la SCP 0100/2013, señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión: “1) Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten; 2) Con motivación arbitraría, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraría, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso; 3) Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y 4) Por la falta de coherencia del fallo, se da: 4.i) En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y, 4.ii) En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes".

Los razonamientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio, así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio, estableciendo que, en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo, como la correspondencia que debe existir entre lo solicitado y lo resuelto; sino que además, implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre, entre otras.

Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo, señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación a este recurso.

En resumen, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional glosada, una resolución será arbitraria, cuando carezca de motivación o ésta sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la resolución no tenga coherencia o congruencia interna o externa. Entendimiento que fue desarrollado en la SCP 0093/2018-S2 de 29 de marzo.

Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018 emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. (Cursa de fs. 575 a 583):

La Sentencia N° 193 de 30 de octubre de 2018, emitida por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la aplicación del DS N° 29603 de 11 de junio de 2008 y respecto de la caducidad del derecho a reclamar el reintegro del precio de las obras, argumentado en la demanda reconvencional de la UAGRM, determinó:

“Con referencia a la solicitud de aplicar la cláusula decima sexta de los contratos administrativos de obras, referente al reajuste de precios y aplicación del art. 2 del Decreto Supremo Nº 29603, referente a contratos modificatorios por variación de precios unitarios en los materiales de construcción por incremento.

Para la aplicación del Decreto Supremo Nº 29603, se tiene lo siguiente: Artículo 1. (OBJETO), El presente Decreto Supremo establece; 1. Autorizar a las entidades públicas, que tengan contratos de obras vigentes y de ejecución…, de la prueba arrimada a la presente acción se tienen los siguientes actos, el contrato de obra Nº 402/2007, construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y financieras con un plazo para la ejecución de 365 días calendario, plazo que se empieza a computar desde fecha 06 de noviembre de 2006, contrato principal que sufre una modificación en el plazo según contrato modificatorio Nº 59/2006 suscrito en fecha 18 de octubre de 2007, con la ampliación en el plazo de 70 días calendario, por el cual la fecha de entrega de la obra es en fecha 08 de enero de 2008, contrato de obra que no se encuentra vigente a la aplicación del Decreto Supremo 29603, con referencia al segundo contrato de obra, para la construcción de un laboratorio para la Facultad de Ciencias de la Salud Humana Nº 463/2007, el mismo tiene un plazo de 360 días calendario, computándose el plazo desde fecha 21 de diciembre de 2006, plazo que sufre una modificación según contrato modificatorio Nº 86/2006, por el cual se amplía el plazo en 120 días adicionales, la fecha límite para la entrega de la obra es en fecha 16 de abril de 2008, contrato de obra que no se encuentra vigente a la aplicación del Decreto Supremo 29603 y el contrato de obra 015/2007, para la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, con un plazo establecido para la ejecución de la obra de 360 días calendario inicio de computo de plazo el 16 de mayo de 2007, plazo de contrato que sufre modificación según contrato modificatorio 15/2007, por el cual se amplía el plazo de 100 días, estableciendo como plazo final en fecha 19 de agosto de 2008, contrato con vigencia al Decreto Supremo 29603.

De la aplicación del Decreto Supremo Nº 29603 se tiene, en la cláusula primera lo siguiente: que se autoriza a las entidades públicas, que tengan contratos de obras vigentes y en ejecución, la modificación de precios unitarios de materiales de construcción mediante un contrato modificatorio. Consecuentemente, se tiene que para la aplicación del Decreto Supremo a los contratos Nº 402/2007, contrato de obra para la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Ciencias Económicas y financieras contrato modificatorio Nº 59/2006, contratos Nº 463/2007, contrato modificatorio Nº 86/2006, los mismos a momento de la promulgación del Decreto Supremo Nº 29603, no se encontraban vigentes, en consecuencia no se encuentran dentro del alcance del referido Decreto Supremo para beneficiarse con el reconocimiento y pago por reajuste de precios por incremento en materiales de construcción de obra.

Con referencia al contrato de obra Nº 015/2007, y contrato modificatorio Nº 15/2007, el que se encontraba en plena vigencia, al momento de la promulgación del Decreto Supremo Nº 29603, consecuentemente seria procedente para la solicitud de un contrato modificatorio por variación de precios unitarios, para tal efecto la referida solicitud debió cumplir ciertos requisitos según lo establecido por los artículos 4 incisos a), b), c) y d), artículo 8 y disposición final primera del Decreto Supremo Nº 29603, al no evidenciarse estos aspectos en la referida solicitud no corresponde el reajuste de precios y menos el pretendido pago”.

“En conclusión, de las citas expuestas precedentemente, se puede colegir que no existe regulación alguna para la aplicación de la caducidad respecto a acciones destinadas a cobros de deudas por contratos de obra (contratos administrativos) suscritos entre un particular y la administración pública, ni se puede aplicar de forma supletoria el Código Civil en la Ley de Procedimiento Administrativo como en la Norma Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, como así pretenden los reconvencionistas, en tal sentido la caducidad opuesta por la Universidad Gabriel Rene Moreno, no es atendible, toda vez, como se dijo líneas arriba, el ámbito Civil no le alcanza por tratarse de un Contrato Administrativo y no privado, deviniendo en consecuencia la reconvención en improbada”.

Decreto Supremo N° 29603 de 11 de junio de 2008.

El DS N° 29603 de 11 de junio de 2008, respecto del reajuste de precios en contratos de obras, determina lo siguiente:

“Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto:

Autorizar a las entidades públicas, que tengan contratos de obras vigentes y en ejecución, la modificación de precios unitarios de materiales de construcción mediante un contrato modificatorio y otorgar un anticipo especial para la adquisición de materiales, conforme las condiciones establecidas en el presente Decreto Supremo.

Según el tipo de obra los materiales a considerar son:

Para carreteras: cemento asfáltico y acero.

Para otro tipo de obras, sólo hasta dos materiales de la siguiente lista: acero de construcción, acero liso, cable para puentes, calamina, malla de alambre tejido, tubería (PVC), conductores eléctricos de aluminio y/o cobre.

Establecer la Garantía por Anticipo Especial otorgado para la adquisición de materiales de construcción para los nuevos contratos de obras.

Artículo 2°.- (Ámbito de aplicación)

Contratos de obras, vigentes y en ejecución suscritos en el marco del Decreto Supremo Nº 27328 de 31 de enero de 2004, de Procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios Generales y de Consultoría, el Decreto Supremo Nº 28271, de 28 de julio de 2005, que aprueba el Texto Ordenado de las Normas Básicas del Subsistema de Contrataciones Estatales y el Decreto Supremo Nº 29190, de 11 de julio de 2007, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Contratos de obras que se suscriban en el marco del Decreto Supremo Nº 29190, de 11 de julio de 2007, de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

Artículo 3°.- (Contratos modificatorios por variación de precios unitarios)

Los contratos de obras vigentes y en ejecución, podrán modificar por una sola vez precios unitarios de hasta dos (2) materiales a elegir de la lista señalada en los incisos a) y b), numeral I del Artículo 1 del presente Decreto Supremo. Esta modificación será mediante contrato modificatorio, con autorización expresa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), previo informe técnico y legal.

La modificación de precios unitarios se realizará únicamente sobre el precio del material señalado en el numeral I (materiales) del Formulario B-2 (Análisis de Precios Unitarios) de la propuesta adjudicada.

La modificación de precios unitarios procederá de la siguiente manera:

La entidad determinará la variación de precios aplicando la siguiente fórmula:

Donde:

VA

Variación del Precio Unitario del Material A elegido.

VB

Variación del Precio Unitario del Material B elegido.

Pt

Precio unitario vigente del material.

P0

Precio unitario inicial del material.

Se considerará como precio unitario inicial (P0) al monto mayor entre el precio unitario del material señalado en el contrato y el precio de referencia vigente a la fecha de firma del contrato emitido por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV) y el Ministerio de Hacienda mediante Resolución Bi Ministerial.

Se considerará como precio unitario vigente del material (Pt) al precio emitido por el MOPSV y el Ministerio de Hacienda mediante Resolución Bi Ministerial.