AS/0457/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 457/2013.

Sucre: 30 de agosto 2013.

Expediente: CB – 67 – 13 – S.

Partes: Cecilia Marcia Claros Bascopé c/ Holbein Oscar Arevalo Villarroel.

Proceso: Divorcio.

Distrito: Cochabamba.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 801 a 809 vlta., interpuesto por Holbein Oscar Arevalo Villarroel, contra el Auto de Vista con Partida Nº 68 Libro Nº 194 de 22 de marzo 2013, pronunciado por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en el proceso ordinario de divorcio seguido por Cecilia Marcia Claros Bascopé contra el recurrente, la concesión de fs. 817, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Quinto de Familia, dicta la Sentencia con Ptda. Nº 060 A del Libro Nº TR/A de fecha 12 de mayo 2010 que cursa de fs. 485 a 487, declarando probada la demanda principal y reconvencional conforme al art. 31 del Código de Familia, disolviendo el vínculo matrimonial de ambos esposos, disponiendo la cancelación de la partida matrimonial una vez ejecutoriada la resolución; asimismo declara probado el incidente de cesación de asistencia familiar en favor de Cecilia Marcia Claros Bascope, y simultáneamente dispone que esposo debe suministrar asistencia familiar en favor de su hija menor en la suma de Bs. 1.500; y declara improbado en incidente de “tenencia” de la menor Adriana Cecilia, formulado por el demandado manteniendo la guarda en favor de la madre y en lo demás homologa el documento de 24 de noviembre de 2009.

Dicho fallo es recurrido de apelación por el demandado de fs. 503 a 507 y por la demandante de fs. 510 a 513 vlta., dictándose a consecuencia de los mismos el Auto de Vista que cursa de fs. 784 a 786 vlta., por el que la Sala Civil Primera confirma la Sentencia apelada, con la modificación de que Holbein Oscar Arevalo Villarroel, debe cumplir con la entrega mensual de bs. 1.300 a favor de Cecilia Marcia claros Bascopé de los alquileres que genera el inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia, sin costas, fallo a su vez es recurrida de casación en la forma y en el fondo por el demandando, objeto de análisis y estudio.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

EN LA FORMA.-

Refiere haberse infringido el art. 236 del Código de Procedimiento Civil, al haberse pronunciado de manera ultra petita, sobre aspectos que no han sido motivos de la apelación, más aún no expresa razón o fundamento para determinar la modificación de que deba cumplir con la entrega adicional de Bs. 1.300.- a la demandante, en apelación la demandante no expresa agravio alguno respecto a la asistencia familiar que le favorecía, limitándose a mantener los efectos de al acuerdo transaccional que fue homologada en Sentencia y en criterio de la apelante es una contradicción cesar la asistencia dejándola en situación de no tener que pagar el alquiler de la vivienda que ocupa y que la Sentencia transgrede el requisito del num. 3) del art. 192 del Adjetivo Civil.

Razón por la cual se advierte que el Auto de Vista, se ha pronunciado más allá de lo pedido, que constituye causal del recurso de casación en la forma, conforme al art. 254 num. 4) del Código de Procedimiento Civil, ya que el Auto de Vista, sin ningún fundamento redujo la asistencia familiar de Bs. 3.000.- a Bs. 2.800.- que la apelante no demandó, exigiendo la vigencia de ese monto y cita jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 187 de fecha 03 de agosto de 2000; señala que la Sentencia de divorcio declara la cesación de asistencia familiar que beneficiaba a la esposa, sin que haya reclamado, tampoco se reclamó que ese monto sería solo en favor de su hija en Bs. 1.500.-

EN EL FONDO.-

SOBRE LA GUARDA DE LA MENOR.-

1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que el Ad quem hubiera indicado en su resolución que, al no contar con informes actualizados por el SEDEGES que recomienden que la niña deba permanecer con el padre, y menos que se hubiera consultado su opinión respecto a esta temática, los argumentos del apelante carecerían de mérito, para luego señalar que en la misma Resolución de Vista se señalaría en forma posterior que la menor al contar con la edad de 8 años, resultaría necesario efectuar un abordaje psicológico y demás valoraciones previstas por ley y esencialmente consultar la opinión de la menor en aplicación del principio de autonomía progresiva, y en ejercicio del derecho que tiene a manifestar su opinión cuando se trate de medidas que tienden a proteger sus derechos, su integridad física y psicológica.

El Auto de Vista señalaría que no es posible tomar en cuenta el informe del SEDEGES de fs. 146, cuando el informe es de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por haber sido realizado cuando la niña tenía 4 años y ahora tiene la edad de 8 años, y confirma en forma contradictoria la Sentencia apelada, más aún si el informe de fs. 390 a 391 recomienda que la niña continúe a lado de la madre y sugiere que el padre la visite para no romper los lazos afectivos, y que en aplicación de las reglas de la sana crítica, pruebas y elementos de convicción el Tribunal infringe el art. 441 del Código de Procedimiento Civil.

2.1- Asimismo señala que sobre la guarda y tenencia de la menor se cuenta con voto disidente, que emite criterio por anularse la Sentencia y disponerse la elaboración de nuevo informe psicológico y los vocales que suscriben el Auto de Vista, infringen y violan los derechos de la niña protegidos por el art. 100 de la Ley Nº 2026, vulneran su derecho a emitir su opinión en este asunto que les afecta, se vulnera su integridad psico emocional prescrito en el art. 105 de la misma ley, además de omitir esas normas constituye maltrato en contra de la menor omisión que atenta el art. 108 de la Ley Nº 2026.

2.2.- Por otra parte sostiene que el Tribunal de Alzada al confirmar la Sentencia no ha tomado en cuenta los siguientes aspectos determinantes para la guarda de la niña:

- La falsa acusación de agresión física y psicológica en mérito a un formulario de citación de fecha 9 de enero de 2010 (fs. 33), la actora pone en conocimiento del Juez la supuesta agresión en fecha 12 de enero de 2010 (fs. 39 y 40), más de dos meses luego de iniciada la acción de divorcio por separación libre y consentida, hechos que falsean la verdad por parte de la demandante.

- Currículum vitae “fabricado” para engañar al Juez A quo (fs. 68), cuando el verdadero cursa de fs. 120 a 123, esto implica el afán de faltar a la verdad, manipular y engañar.

- Informe del Colegio La Salle (fs. 85 a 86), acredita las faltas a clases regulares por descuido, omisión y falta de atención de su madre durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2009.

- Citación personal realizada Familia, ocasionada en la puerta de un bar donde la actora se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas (fs. 89 a 92 y memorial de fs. 93 a 95).

- Malicioso incidente de cesación al régimen de visitas de fs. 103 vlta., que fue desistido por la demandante en audiencia de conciliación de fecha 18 de septiembre de 2010 (fs. 153), por no existir causa alguna para ello.

- Informe de atenciones médicas presentado a la Caja bancaria (fs. 229 a 232), que acredita que la niña fue atendida más de 100 veces, desde la fecha de separación de sus padres hasta octubre de 2009, que denota falta de descuido e irresponsabilidad en la atención y cuidado de su hija, por parte de su madre.

- La grabación “montada”, de una supuesta conversación telefónica entre la demandante, quien tomó más de 40 salidas para montar y fabricar la grabación.

- La falsa, lesiva y calumniosa e inventada denuncia de violencia familiar, instaurada por la actora, llegando al punto de autoflagelación para burlar a las autoridades forenses, fiscales y jurisdiccionales, que fue desmentida mereciendo la resolución de fecha 01 de diciembre de 2010 (fs. 318).

- Las fotografías del interior del inmueble que habitan la demandante y la niña (fs. 228 a 290), que pese de contar con ambientes adecuados, la madre no mantiene ambientes limpios y ordenados para la habitación de su hija.

- La superposición de intereses personales de la demandante ante el desarrollo académico de la niña, llevada de viaje por su madre para trámites personales durante días hábiles.

- A fs. 380 cursa informe prestado por la Caja de Salud de la Banca Privada, que establece expresamente que en fecha 3 de marzo de 2009, la demandante fue internada refiriendo un sangrado trasvaginal, de una semana de evolución, con el diagnóstico de amenaza de aborto, deduciendo que la misma atentó contra su propia integridad física y salud.

- La falta de seriedad del informe prestado por el SEDEGES, que fue elaborado en base al formato correspondiente a la evaluación de otra familia, haciendo aseveraciones sobre su conducta o la impresión que tiene su niña sobre sus padres (fs. 390), que es alejada de la realidad.

- La remisión de antecedentes al Ministerio Público, para que la adversa responda por la vía penal el incumplimiento de órdenes judiciales (fs. 519).

- El Auto de fecha 14 de enero de 2013 el Tribunal impuso multas progresivas contra la Sra. Claros por incumplimiento a las órdenes judiciales emanadas del propio Tribunal y al régimen de visitas.

2.3.- Refiere que el Tribunal de Alzada no ha considerado que la madre viola y omite en forma habitual los derechos de su hija e incurre en maltrato prescrito en los arts. 108 y 109 numerales 6 y 7 de la Ley Nº 2026, mientras tanto el Tribunal de apelación ni siquiera permitió remitir antecedentes a la competencia de la Niñezg infringiendo los arts. 110 numerales 2) y 3) y art. 111.

2.4.- Señala, también que, de acuerdo al art. 233 num. 2) del Código de procedimiento civil faculta al Tribunal, antes del decreto de autos, disponer se produzcan las pruebas que estime conveniente y convocar a su hija a una entrevista personal para escuchar su opinión, además se incurre en error de hecho y derecho como demuestra con actos auténticos referidos e identificados que demuestran la equivocación del Tribunal.

SOBRE LA CESACIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR.-

1.1.- Trascribiendo parte del Auto de Vista, señala que en cuanto a la asistencia familiar, es una determinación ilógica y contraria a toda disposición legal, ya que se ha demostrado con prueba documental y confesión provocada de la actora que ésta es una persona que no tiene ningún impedimento física ni mental, que es joven profesional y el Tribunal de alzada al momento de confirmar la Sentencia modifica la misma ordenando que su persona cumpla con la entrega de Bs. 1.300.- en favor de la demandante sobre los alquileres del inmueble ubicado en la zona de Condebamba, independientemente de la pensión de Bs. 1.500.- asignados en favor de la menor Adriana Cecilia Arevalo Claros; indica que además de ello repone un beneficio para la esposa destinado a cubrir alquileres de la vivienda de ambas, cuando menos debía cumplirse con el art. 236 con referencia al art. 227 del Código de Procedimiento Civil, al admitir el agravio que se la deja sin vivienda a la demandante y a su hija, y no dejar ese monto de Bs. 1.300.- para que la apelante pretenda acumular un monto excesivo por los meses cumplidos de asistencia familiar, esa también es otra vulneración a la norma procesal, se debe aclarar que en un recurso en casación en el fondo no se puede acusar normas de carácter procedimental, salvo el caso que dicha norma regule aspectos de carácter sustantivo, que no ocurre en Autos ya que al expresar infracción de los arts. 227 y 236 del Código de Procedimiento Civil, se alegue a la vulneración del principio de congruencia, con la que de emitirse un Auto de Vista, este extremo no puede ser analizado por mediante un recurso de casación en el fondo.

1.2.- En cuanto a que en el numeral 4° a fs. 786 se ha generado error de hecho en la valoración del acuerdo de fs. 3 a 5, en la que señala que esa apreciación fuera lesiva a los intereses del recurrente, en cuyo documento se señala la formación de la demandante puede sustentarse por sí misma, y que en juico la mismo no negó esa condición, y que conforme al certificado de matrimonio que cursa en fs. 1 se evidencia que contaría con la edad de 34 años de edad; además de la correcta aplicación del art. 389 y la infracción del art. 26 num. 2) del Código de Familia, de no haberse acreditado el estado de necesidad de la demandante, y que el padre tenga hipotecado su inmueble.

Refiere que en el numeral 4º a fs. 786 proveniente del considerando de fs. 785 del Auto de Vista recurrido, se evidencia claramente un error de hecho por parte del Tribunal Ad quem, refiriendo que en la Escritura Pública del acuerdo transaccional, pre desvinculatorio de fs. 3 a 5, se evidencia que el inmueble ubicado en la zona de Condebamba ha sido alquilado, por Bs. 1.767,50.- y que el esposa se comprometía a entregar en favor de la esposa la suma de Bs. 1.300.- contemplado dentro del monto de asistencia, para el pago de alquiler donde se encuentra viviendo con la niña, por lo que la Sentencia al haber dispuesto la cesación de asistencia para la madre, se desconoce el documento transaccional, que es lesivo y errónea, el Tribunal, contradice lo estipulado en el acuerdo transaccional que se homologa en Sentencia, los Tribunales han incurrido en error de hecho contenido en el art. 253 inc. 3) del Código de Procedimiento Civil, ya que la condición de profesional confesada por la demandante cuando menos considerada como presunción legal determinada en el art. 1328 num. 2) del Código Civil, tampoco consideró que la Sra. Claros es joven de 34 años con capacidad física mental, además al Sentenciarse la cesación valoró aquella condición de la mujer profesional y la correcta aplicación del art. 389 segundo parágrafo del Código de Familia.

2.- Sostiene que otra disposición familiar que se hubiera infringido, al determinar un monto de asistencia familiar descontando Bs. 200 y poniendo en vigencia el monto de Bs. 2.800.- en cuanto a la transacción homologada en Sentencia, el monto de Bs. 3.000.- para su hija y la actora, por lo que correspondía aplicar el art. 389 y 26 num. 2) del Código de Familia, sin embargo también se infringe el art. 14 del Código de Familia, que refiere los rubros que comprende la asistencia familiar.

3.- Manifiesta que en la cláusula quinta del acuerdo transaccional se deja claramente establecido que como efecto de la separación, el inmueble se encuentra alquilado en la suma de Bs. 1.757,5.- de los cuales Bs. 1.300.- se entregará en favor de la esposa los cuales ya se contempla dentro del monto de asistencia familiar, empero el Tribunal incurre en error y contradicción con lo siguiente:

- El Tribunal confirma la Sentencia en la cual se determina la cesación de la asistencia familiar en favor de la demandante, pues se ha demostrado que la misma no necesita la pensión por su condición de profesional sin embargo se le restituye la suma de Bs. 1.300.- liberando a la madre de toda responsabilidad y de la obligatoriedad a la que está sujeta aplicando el art. 15 num. 2), 19, 20 y 21 del Código de Familia, la m adre también está obligada a prestar asistencia familiar, además debe acreditarse el estado de necesidad, la madre trabaja, es apta mental y físicamente, para procurase los medios propios de subsistencia y la proporcionalidad que se cumple de su parte con el monto de asistencia familiar que pago en la suma de Bs. 1.500, por lo que la madre debe cubrir cuando menos con la vivienda de la hija, al no ser el padre el único obligado, por lo que se infringe el art. 120 del Código de Familia.

- El Tribunal no ha considerado que el inmueble se encuentra hipotecado cuyas cuotas mensuales que ascienden aproximadamente a $us. 200.- son canceladas únicamente por su persona y resulta incoherente e ilegal que resulta ser un pasivo ganancial que sea cubierto solo por su parte y que el bien favorezca a la actora quien no la necesita.