AS/0461/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 461/2021

Sucre, 09 de julio de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 353/2021

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Ricardo Torres Echalar.

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 284 a 288 vta., interpuesto por Álvaro Santiago Salinas Terrazas en representación legal de Alan Marcel Gutiérrez Charal contra el Auto de Vista Nº 216/2021 de 12 de abril de fs. 274 a 280, emitido por la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso de pago de beneficios sociales seguido por el recurrente contra el Hostal Patrimonio, el Auto 360/2021 de 9 de junio a fs. 291 que concedió el recurso, el Auto 353/2021-A de 15 de junio a fs. 296 y vta., que admitió el recurso, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.- Antecedentes del proceso

I.1.- Sentencia

Tramitado el proceso de pago de beneficios sociales, el Juez de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario Segundo de Capital del departamento de Chuquisaca, por medio de la Sentencia Nº 42/19 de 5 julio de 2019, corriente de fs. 185 vta. a 189 vta., declaró Probada en parte la demanda de pago de beneficios sociales de fs. 3 a 5; en consecuencia, ordenó que la empresa demandada, cancele en favor del trabajador, el siguiente detalle:

Tiempo de Servicios: 1 año, 1 mes y 14 días

Sueldo Promedio: Bs2 153,08.-

Indemnización: Bs.2 416,22.-

Recargo Nocturno: Bs375.-

Duodécimas Primas Anuales: Bs787,01.-

Aguinaldo: Bs980,73.-

Asignación Familiar: Bs4 000.-

Sueldo Devengado: Bs597,94.-

Vacación: Bs6 924,34.-

Monto cancelado: Bs3 203.42.-

Total a cancelar: Bs12 867,82.-

Monto al que se le debe agregar la multa contenida en el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006 en su art. 9.

I.2.- Auto de Vista

Deducido el recurso de apelación por la parte demandante, la Sala Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante el Auto de Vista Nº 216/2021 de 12 de abril, corriente de fs. 274 a 280, Revocó parcialmente la Sentencia Nº 42/19 de 5 julio de 2019, únicamente incrementando el monto de la Prima anual en Bs1 519,11, en favor del actor.

I.3.- RECURSO DE CASACIÓN

Habiendo tomado conocimiento de la Resolución de apelación, el demandante, interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, en base a los siguientes fundamentos:

EN LA FORMA

I.3.1. El Tribunal de apelación, transgredió el parágrafo II del art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); así como lo dispuesto en el art. 5 y parágrafo I del art. 265 del Código Procesal Civil (CPC) e inobservaron los incisos 11 y 12 del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); debido a que, omiten pronunciarse sobre: a) La inaplicabilidad del art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT), en atención a la prueba de fs. 17 y 146, que pone en evidencia que la remuneración de agosto de 2017, fue cancelada a todo el personal menos al actor; b) La prohibición incurrida por el demandado contenida en el inc. e) del parágrafo I del art. 4 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, disposición que no fue objeto de consideración, sobre su aplicación o no, en merito a que el empleador no puede condicionar el pago de la remuneración, previa presentación de un garante para la suscripción de un contrato de trabajo; c) Si incurrió o no en prohibición señalada, además de el Instructivo 16 de 21 de abril de 2010 cursante a fs. 166; d) Porque únicamente a su caso seria aplicable el art. 53 de la LGT, así como explicar en qué medida dicha diferenciación no constituye un acto de discriminación; e) El “ius variandi”, ya que la facultad de modificar las condiciones de trabajo no constituye una facultad unilateral del empleador; f) No se pronunció sobre la prueba de fs. 1 a 20 con la debida pertinencia, motivación y fundamentación, tampoco le asignan valor probatorio y no refieren en que medida el Juez a quo valoró o no de manera correcta la documental señalada; citando al efecto la SCP 0115/2014 de 10 de enero, entre otras.

PETITORIO

Concluyó su recurso, solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, se anule obrados hasta fs. 274, disponiendo que el Tribunal ad quem, sin espera de turno emita un nuevo fallo de conformidad a la norma y con la debida motivación y fundamentación previa una debida compulsa integral y exhaustiva de la prueba de cargo.

EN EL FONDO

I.3.2. Errónea aplicación de los previsto en el art. 53 de la LGT y 2 de la Resolución Ministerial (RM) 107/10 de 23 de febrero de 2010 e incumplimiento a lo previsto en el art. 46.I.1 y 48.I y II de la CPE conexo con el art. 4.I inc. e) del DS 28699; por cuanto, el contenido del art. 53 de la LGT, no puede ser aplicado discrecionalmente por el empleador, privando a unos en desmedro de otros, lo que es contrario a lo previsto en los arts. 46 y 48 de la CPE, pues se demostró que se efectuó el pago a todos los trabajadores de la empresa demandada menos al actor, lo que a su criterio se constituye en un despido indirecto; de esa manera con el impago, le privaron de cubrir sus necesidades, además los de su niña que se encontraba en etapa de lactancia; estos hechos fueron omitidos por parte de las autoridades; determinando el no pago del desahucio, en merito a la disposición legal que no es discrecional en su aplicación; argumentos que hallan sustento en las literales de fs. 1 a 20, 17, 146 y 166; además de no haber considerado el Instructivo 16/10 de 21 de abril de 2010 emitida por la Jefatura Departamental de Tarija, con relación a la prohibición de pedir garantías reales a los trabajadores, entendimiento compartido por la Cartera del Estado del sector.

I.3.3. Interpretación errónea del art. 25 del DS 21637, así como de lo regulado en los arts. 3; y, 9.2 y 3 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes por medio de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011; por cuanto, las autoridades afirman que no les corresponden las asignaciones familiares al actor por no haberlas reclamado oportunamente; sin embargo, desde una sesgada valoración de las literales de fs. 14 a 15 y 176, la aseveración de las autoridades es de imposible cumplimiento por inobservancia del empleador de los arts. 4 y 6 del Decreto Ley 13214; ya que no se le puede exigir al actor cumplir con los requisitos cuando no se lo afilió al ente gestor de salud.