AS/0470/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 470

Sucre, 08 de diciembre de 2014

Expediente : 318/2014-A

Demandante : Empresa Constructora Tejerina Constructores S.R.L.

Demandada : Gerencia Distrital del Servicio de Impuestos

Nacionales de Cochabamba

Distrito : Cochabamba

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 176 a 182 interpuesto por la Empresa Constructora Tejerina Constructores S.R.L. representada legalmente por Marcelo Gonzales Yaksic, contra el Auto de Vista Nº 017/2014 de 05 de marzo (fs. 170 a 173 vta.) pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso Contencioso Tributario seguido por la empresa recurrente contra la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales; la respuesta al recurso de casación, que cursa de fs. 184 a 189 vta.; el Auto a fs. 191, que concedió el recurso; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I.1 Sentencia

Que, interpuesta y tramitada la demanda contencioso tributaria, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario de Cochabamba, emitió la Sentencia de 09 de octubre de 2013 (fs. 132 a 144), por la que declaró improbada la demanda contencioso tributaria interpuesta por Freddy Erick Tejerina Sainz, en representación de la Empresa Constructora Tejerina Constructores S.R.L., manteniendo firme, subsistente y exigible la Resolución Determinativa (RD) Nº 17-0161-09 de 31 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia Distrital Cochabamba del Servicio de Impuestos Nacionales.

I.2 Auto de Vista

Interpuesto el recurso de apelación por la parte demandante (fs. 145 a 152), mediante Auto de Vista Nº 017/2014 de 05 de marzo (fs. 170 a 173 vta.) la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, confirmó la Sentencia de 9 de octubre de 2013, que mantiene firme, subsistente y exigible la RD Nº 17-0161-09 de 31 de marzo de 2009.

II. Recurso de casación - motivos

Dicha resolución motivó que la empresa demandante a través de su representante legal, interponga recurso de casación en el fondo y en la forma, de acuerdo al escrito cursante de fs. 176 a 182, que en lo fundamental de su contenido para efectos del presente fallo, señaló:

II.1 En la forma

i) Nulidad por vicios en el periodo de la notificación

Que, la Resolución Determinativa impugnada fue emitida el 31 de marzo de 2009, por tanto, conforme la previsión del art. 85 del Código Tributario Boliviana (CTB), su notificación debió practicarse por cédula hasta el 7 de abril de 2009 (plazo máximo), sin embargo, dicha diligencia fue practicada el 5 de mayo de 2009, lo que significa a los 34 días posteriores a la emisión de la Resolución Determinativa, contraviniendo así lo dispuesto por el art. 33 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA). El Tribunal Departamental de justicia no se pronunció sobre la notificación con la Resolución Determinativa, lo que amerita la nulidad de obrados con reposición hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta la notificación practicada en 5 de mayo de 2009 inclusive.

ii) Falta de notificación de la ampliación del plazo para fiscalizar

Sostuvo que, el fallo recurrido concluyó en forma errónea que, entre el inicio del Proceso de Fiscalización externa hasta la notificación con la Vista de Cargo, sólo transcurrieron 11 meses y 14 días, cuando en lo cierto, la Vista de Cargo fue emitida 2 meses después de vencido el plazo, lo que constituye un vicio de nulidad que causa indefensión y viola derechos constitucionales como el derecho a ser informado, puesto que tampoco se les notificó con una posible ampliación del plazo conforme las previsiones de los arts. 68.6 y 8 y 104.V del CTB, y el art. 14.d) de la LPA, ingresando por lo tanto en la causal de nulidad prevista por el art. 35.d) de la LPA. Solicitó al Tribunal Departamental de Justicia determinar lo que corresponda en derecho.

iii) Falta de notificación en el domicilio fiscal con el inicio de la Fiscalización, con la Vista de Cargo y con la Resolución Determinativa

Que, la Administración Tributaria notificó todos los actuados en el domicilio de la calle Ordarsa Nº 1880, no obstante que mediante Resolución Administrativa (RA) Nº 131/07 de 30 de noviembre, ya se procedió a una nulidad de obrados, al establecerse como ilegal las notificaciones realizadas en éste domicilio particular del contribuyente, confundido con el domicilio legal de la empresa que es la calle Ayacucho Nº 642 y no así la señalada arriba, habiéndose viciado la Administración Tributaria sus actos administrativos, sin considerar lo dispuesto en los arts. 37 y 70.3 del CTB.

iv) Intervención de testigos designados por la propia Administración Tributaria

Que, de la conclusión asumida por el Tribunal de Alzada, refiriendo a las Sentencias Constitucionales Nº 075/2003-R y Nº 1044/2003-R, la Resolución recurrida omitió pronunciarse directamente sobre los vicios de nulidad que se materializaron con el ilegal actuado y desde el inicio de la fiscalización, así: i) Los avisos de visita no fueron entregados en el domicilio fiscal a una persona mayor de 18 años y menos a un vecino, habiéndose entregado a personas no identificadas; ii) La funcionaria Selma Barrientos consolida la ilegalidad al permitir la intervención de funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales como testigos de actuación, desconociendo el carácter imparcial que debe tener el mismo además de estar debidamente identificado. Los vicios anotados, conculcaron la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en cuya razón pidió casar el Auto de Vista Nº 017/2014. Refirió sobre el particular, la SC Nº 0307/2007-R de 23 de abril.

II.2 En el fondo

i) Inexistencia de actuados que evidencien la verdad material

Que, lo señalado por el fallo recurrido en sentido que la Administración Tributaria efectuó la determinación conforme lo establecido por el art. 104 del CTB sobre base cierta y de acuerdo a los documentos proporcionados por el Gobierno Municipal de Oruro y los reportes del sistema SIRAT II, no tiene sustento, al no haberse enterado y notificado a la empresa con la verificación y el requerimiento, por lo que nunca se pudo presentar la documentación requerida. En ese sentido, con ilegalidad se han detectado supuestos ingresos percibidos y facturados por la construcción del Mercado Bolívar de la ciudad de Oruro y no declarados. Señaló que no pudieron presentar prueba documental de descargo al encontrarse en indefensión absoluta, al no haber sido notificados con los requerimientos en el domicilio fiscal y así asumir defensa, por lo que solicitó la nulidad de obrados hasta que se restituya el debido proceso. Refirió que también se violó la presunción a favor del sujeto pasivo, puesto que se presumiría que la empresa demandante ha cumplido con sus obligaciones tributarias.

ii) Aplicación inconstitucional del art. 74 de la Ley Nº 843

Refirió que el Tribunal de Alzada ha confirmado la utilización del art. 74 de la Ley Nº 843, sin considerar que dicha norma contradice la Constitución Política del Estado vigente, al infringir los principios de capacidad económica y la igualdad proclamados en el art. 323.I, del mismo modo, vulneró el derecho a la propiedad privada y la garantía a la propiedad privada, consagrado por su art. 56, por cuanto desconoce la capacidad económica de los sujetos pasivos, al generalizar a todas las personas y actividades económicas, lo que supone dar un mismo trato a aquellas personas que desarrollan actividades sujetas al Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE), con aquellas personas que realizan una transferencia de bienes cuya actividad no está sometida a otro gravamen, rompiendo con ello la igualdad aristotélica, así también, cuando define como base imponible los ingresos brutos, sin deducir de ellos el IVA, se desconoce el principio de la capacidad económica, generando un impuesto injusto e inequitativo.

Al definirse por el art. 74 de la Ley Nº 843, la base imponible del Impuesto a las Transacciones (IT) a la totalidad de los ingresos brutos devengados durante el periodo fiscal, convierten el impuesto en confiscatorio o expropiatorio de hecho de los bienes y patrimonio de los sujetos pasivos, vulnerando el derecho a la propiedad privada y su garantía constitucional de inafectabilidad, es decir, el art. 74 de la Ley Nº 843 contradice e infringe lo dispuesto en los arts. 323 y 56 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Petitorio

Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare probada la demanda formulada en todas sus partes, disponiendo la revocatoria total de la Resolución Determinativa, la inexistencia de deuda tributaria, y finalmente la inexistencia del ilícito de omisión de pago del deber formal de presentación de la documentación solicitada.

CONSIDERANDO II: