AS/0477/2005

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO: No. 477 Sucre 15 de noviembre de 2005

DISTRITO : Potosí

PARTES : Ministerio Público y otra c/ Mario Rolando Molina Olmos. Violación agravada.

MINISTRA RELATORA: Dra. Beatriz A. Sandoval de Capobianco.

VISTOS: el recurso de casación de fojas 105 a 108, interpuesto por Mario Rolando Molina Olmos, impugnando el Auto de Vista Nº 31/2005 de 3 de mayo de 2005 de fojas 95 a 96 vuelta, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Encarnación Beltrán Calderón, contra el recurrente, por el delito de violación agravada, previsto en los artículos 308 bis y 310 num. 4) del Código Penal, y,

CONSIDERANDO: que, la sentencia de 21 de febrero de 2005 de fojas 65 a 74, declara al imputado Mario Rolando Molina Olmos, autor del delito de violación agravada, previsto en los artículos 308 bis y 310 inc. 4) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999, condenándole a la pena de veinticinco años de presidio sin derecho a indulto, a cumplir en el Penal de Cantumarca, con costas a favor del Estado y querellante, y al pago del daño civil a calificarse en ejecución de sentencia.

Que, la Corte de Alzada ante la apelación restringida planteada por el imputado a fojas 77 a 83 vuelta, pronuncia el Auto de Vista Nº 31/2005 de 3 de mayo de 2005 de fojas 95 a 96 vuelta, declarando improcedente las cuestiones formuladas en el recurso de apelación restringida; en consecuencia confirma en su integridad la sentencia de fojas 65 a 74; con el fundamento que existe prueba suficiente que demuestra la violación agravada, por ser la víctima impúber (9 años) que para que se configure el delito no es requisito la intimidación, puesto que esta se la presume, porque una menor de esa edad, no puede aceptar voluntariamente una relación sexual y menos aún pedir dicho acto al imputado. El proceso se tramitó conforme los Arts. 360 y 365 de la Ley 1970.

Que, contra el indicado Auto de Vista, recurre de casación Mario Rolando Molina Olmos a fojas 105 a 108, con similares fundamentos de su recurso de apelación restringida; acusando:

1. Que, el Auto de Vista mantiene la errónea aplicación de la ley sustantiva y adjetiva, denunciadas en el recurso de apelación restringida, que es contradictorio con varios precedentes indicados, que la ratio decidendi no es clara, que no se encuentra dentro de la pertinencia del Art. 398 del Código de Procedimiento Penal, según la doctrina de la "garantía del debido proceso".

2. Alega que la acusadora particular hubiera presentado su querella el 22 de diciembre de 2004, sin embargo, para que la víctima tenga participación en el proceso se colocó el cargo el 22 de noviembre de 2004. Reclama que se lo notificó el 24 de diciembre de 2004, con un mes de retraso, en contravención del Art. 62 de la Ley Nº 2175 y no dentro del término de las 24 horas. Que al no haber tenido conocimiento oportuno de la querella presentada, se encuentra en indefensión, porque no pudo objetarla en su momento; por ello, no se cumplieron los requisitos esenciales de un debido proceso. Aspectos que al no haber sido tomados en cuenta por los Tribunales de Sentencia y Ad-quem, permitieron que la víctima participe en calidad de acusadora particular, sin cumplir los requisitos del Art. 79 del Código de Pdto. Penal y Art. 62 de la Ley 2175; conculcándose también la garantía del debido proceso. A raíz de ello se tiene un defecto absoluto, a tenor del Art. 169 inc. 3) del mismo Código de Procedimiento Penal.

3. Cuestiona que la resolución recurrida reconoció que el supuesto hecho sexual, sucedió en el mes de abril de 1999; sin embargo, sostiene que la sentencia lo condenó con la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, sin tomar en cuenta que por esa situación se lo debió condenar por el Art. 308 del Código Penal (Ley 1768 de 18 de marzo de 1997), por mandato del Art. 4 de la misma ley, debiendo aplicarse siempre la norma más favorable (Art. 16- IV Constitucional). Que la sentencia debió fundarse en una ley anterior al proceso y solo se debió aplicar la ley posterior, cuando sea más favorable; que al haber tenido la supuesta víctima relaciones sexuales con su consentimiento a partir de sus catorce años, no constituye ningún delito; que no se debió calificar el hecho con la agravante del artículo 310 inc. 4) del Código Penal, porque nunca estuvo encargado de la educación o custodia de la víctima.

4. Que, el Auto de Vista no se pronunció sobre las atenuantes generales en cuanto a la pena impuesta, debiendo haberse circunscrito sobre los aspectos cuestionados a tenor del artículo 398.

Como precedentes contradictorios en cuanto a los delitos de violación invocó el Auto de Vista de 01 de octubre de 2001 dictado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba y Auto Supremo Nº 6 de 4 de enero de 2003; el Auto de Vista de 3 de junio de 2002, emitido por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior de Pando y Auto Supremo Nº 68 de 3 de febrero de 2003; Auto de Vista de 4 de agosto de 2001 pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba y Auto Supremo Nº 178 de 7 de abril de 2003; Auto de Vista de 4 de junio de 2002 emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito de Oruro y Auto Supremo Nº 168 de 23 de marzo de 2004; Auto de Vista de 3 de diciembre de 2002 dictado por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior de Pando y Auto Supremo Nº 180 de 24 de marzo de 2004,; y pide al Tribunal de Casación deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, ordene que el Tribunal Ad-quem dicte un nuevo fallo, en el cual disponga la reposición del juicio, sin la participación de la querellante y que se lo condene con la ley vigente desde el momento de la comisión del hecho, del mes de abril de 1999, sin tomar en cuenta la agravante prevista en el Art. 310 inc. 4) del Código Penal.

CONSIDERANDO: que, de la revisión y análisis de los precedentes invocados por el recurrente, como contradictorios al Auto de Vista objeto del recurso, analizados cada uno de ellos se evidencia que aquéllos tienen matices diferentes a los que se han desarrollado en el caso de autos. En efecto tenemos:

I. El Auto de Vista de 01 de octubre de 2001 dictado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba como Tribunal de alzada, anulo la sentencia apelada que determinó la pena de dieciocho años de presidio sin derecho a indulto y condenó al encausado, a diez años de presidio, por la comisión del delito de violación (Art. 308 del Código Penal), y el Auto Supremo Nº 6 de 4 de enero de 2003, casa el Auto de Vista recurrido en lo concerniente a la fijación de la condena y le restituyó impuso la pena de dieciocho años de presidio a cumplir en el penal de esa ciudad, conforme el Art. 307-3 del Decreto Ley Nº 10426 de 23 de agosto de 1972; resolución que no contradice a éste proceso, porque el imputado ha sido sancionado por la comisión del delito de violación agravada, estipulada en los Arts. 308 bis y 310 inc. 4) del Código Penal, modificado por la Ley Nº 2033 de 29 de octubre de 1999; por un lado y por otro en la apelación restringida la pena fue repuesta por la fijada en primera instancia.

II. Que, el Auto de Vista de 3 de junio de 2002 emitido por la Sala Penal y Administrativa de la Corte Superior de Pando, confirma en su integridad la sentencia dictada por el Juez de Partido Liquidador de Cobija, que condenó al procesado a quince años de presidio sin derecho a indulto, por el delito de violación, tipificado en el Art. 308 bis de la Ley Nº 2033, y por Auto Supremo Nº 68 de 3 de febrero de 2003 se declaró infundado el recurso, a tenor del Art. 307-2) del Código Procesal Penal; proceso que si bien comprende un delito de violación, ello no contradice al caso de autos, porque el imputado ha sido sancionado por el delito de violación agravada.

III. El Auto de Vista de 4 de agosto de 2001, pronunciado por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba; confirmo la sentencia de primera instancia que condenó al imputado a la pena de veinte años sin derecho a indulto, previsto en la primera parte del Art. 308 bis con el agravante del inc. 3) del Art. 310 del Código Penal, y el Auto Supremo Nº 178 de 7 de abril de 2003, declaró infundado el recurso; cuyo hecho fáctico derivo que el condenado violó a una menor de 9 años en su domicilio en tres oportunidades, aprovechando premeditadamente que la madre de la menor iba a lavar ropa y enviando fuera de la casa a los otros dos menores con pretexto de compra o encerrándolos en la cocina; hechos denunciados y relatados por la víctima, aunque el autor haya negado el hecho; proceso penal que enmarca el delito de violación agravada, cuya conducta del condenado, es diferente a la tipificada en el caso sub lite, al igual que el hecho antijurídico; consecuentemente no contradice al caso de autos.