AS/0494/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 494

Sucre, 24 de septiembre de 2019

Expediente: 247/2019-S

Demandante: Luis Igor Rojas Benegas

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Sucre GAMS

Materia: Laboral - Reincorporación

Distrito: Chuquisaca.

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 502 a 507 vta., promovido por Hugo Ampuero Orozco, en representación de la entidad demandada, Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; y de fs. 526, promovido por el demandante Luis Igor Rojas Banegas, contra el Auto de Vista Nº 198/2019 de 08 de abril, de fs. 486 a 489, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso Laboral seguido entre los recurrentes, el Auto Nº 386/2019 de 6 de junio, por el que concedieron ambos recursos, el Auto Supremo de admisión 14 de junio de 2010, de fs. 415 y vta., y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Sentencia

Tramitado el proceso laboral de “Reincorporación laboral y pago de haberes devengados y otros derechos” incoado por Yuri Arévalo Villarroel, a nombre y representación de Luis Igor Rojas Banegas, contra el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, cumpliendo los Autos Supremos Nº 275 de 16 de octubre de 2017 (fs. 286 a 289) y 511 de 21 de septiembre de 2018 (fs. 405 a 407 vta.), la Juez Tercero de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la Sentencia Nº 17/2018 de 30 de noviembre, de fs. 445 a 448 vta. y Auto complementario de 02 de enero de 2019, por los que declaró IMPROBADA la demanda de reincorporación laboral y pago de derechos sociales y bonos devengados e improbada la excepción perentoria de pago documentado, sin costas.

Auto de Vista.

En apelación interpuesta por el actor Luis Igor Rojas Banegas (fs. 461 a 469), la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista Nº 198/2019 de 08 de abril, de fs. 486 a 489 vta., REVOCÓ parcialmente la sentencia apelada y su Auto complementario, declarando PROBADA la demanda de reincorporación de fs. 56 a 62 y 65, disponiendo el pago de haberes devengados y derechos colaterales a partir de la presentación de la demanda, hasta la efectiva de reincorporación, manteniendo incólumes las otras determinaciones asumidas en la Sentencia, sin costas ni costos.

II.- RECURSO DE CASACIÓN RESPUESTA, ADMISIÓN:

Contra el indicado Auto de Vista, el representante del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, como entidad demandada y el actor Luis Igor Rojas Banegas, interpusieron recursos de casación, los que luego de su remisión ante este Tribunal, mediante Auto Supremo de 14 de junio de 2019 (fs. 545 y vta.), se los declaró admisibles.

1.- Argumentos del recurso de casación del GAMS:

El apoderado del GAMS, Hugo Ampuero Orozco, alegó:

En la forma:

Alega que se ha incurrido en errónea “aplicación e interpretación” del art. 150 del Código Procesal del Trabajo, pues la carga de la prueba no sólo incumbe al demandado; sino también al actor, incurriéndose en errónea valoración de la prueba y error de derecho, respecto de la aplicación de esa norma, al haberse cercenado una parte principal de las resoluciones, cual es la valoración de las pruebas de descargo; pues el demandante como “planificador profesional” del Distrito 6, con Ítem 84, se encuentra dentro de la excepción prevista en el art. 1-II núm. 5 de la Ley Nº 321 y fue incorporado como tal en cumplimiento de una acción de amparo constitucional.

En el fondo:

a) Afirma que el Tribunal de alzada, incurrió en error de hecho, al partir de premisas erradas y falsas, omitiendo considerar la prueba de descargo, respecto de los arts. 233 de la Constitución Política del Estado (CPE), 1 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR LGT), 2 del Decreto Supremo (DS) 8125 de 30 de octubre de 1967 y 5 inc. c) de la Ley Nº 1178, que identifican a los servidores públicos, que estos no se encuentran regulados por la Ley General del Trabajo, porque al recibir remuneración con fondos provenientes del Tesoro Nacional, se consideran funcionarios públicos, entre los que se encuentran los de libre nombramiento.

Por ello considera que al haberse aplicado al caso los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 321, considerando al actor sujeto a las previsiones de la Ley General del Trabajo, se ha vulnerado el debido proceso por incorrecta aplicación de estas disposiciones; pues realizando una interpretación literal, sistemática y teleológica de estas normas, se prevé que se incorporaron, sin carácter retroactivo, al ámbito de la aplicación de la Ley General del Trabajo, a los trabajadores asalariados permanentes, norma que es de aplicación preferente por ser especial; empero en el caso, contrastando los hechos y las normas citadas, se advierte una ausencia de motivación para aplicarlas, porque el demandante no un servidor público permanente; sino profesional.

b) Respecto del fuero sindical que supuestamente gozaba el actor, éste ya mereció pronunciamiento por el Tribunal de Garantías, cuando emitió la Resolución 274/2013 de 30 de agosto, por el que se denegó la tutela solicitada, porque la verificación del cumplimiento de una Sentencia Constitucional no corresponde a otro Tribunal de garantías y porque el reclamo sobre este aspecto, determinó que el fuero sindical del actor venció el 28 de enero de 2013, conforme a la Resolución Ministerial por la que se reconoció a la Directiva del Sindicado, habiendo fenecido su fuero cuando se emitió el memorándum de destitución el 18 de abril de 2013 y si bien el 10 de junio del mismo año, se remitió nota al Alcalde haciendo conocer la conformación de una nueva directiva, en la que se encontraba el actor, esta no ha sido reconocida aún por el Ministerio de Trabajo, por ello es que se confirmó la Denegatoria de la tutela, mediante Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0204/2014 de 30 de enero (fs. 88 a 97 vta.), existiendo cosa juzgada constitucional, porque yo se ha presentado una nueva RM de reconocimiento de la nueva Directiva del Sindicato.

c) Respecto del pago de los salarios devengados, que se ordenó su pago en el Auto de Vista, desde la presentación de la demanda, es contraria a las previsiones del art. 52 de la LGT, porque el salario es la remuneración en pago de un trabajo o proporcional a este, conforme prevé el art. 46-I-1) de la CPE, concordante con el art. 119-I de la misma norma, que establece que los derechos y garantías sólo podrán ser regulados por la Ley.

Es decir, el salario se cancela como retribución al trabajo efectivamente realizado, y sin embargo, el actor, pese haber recibido su destitución el 18 de abril de 2013, recién el 16 de septiembre de 2015, solicitó su reincorporación; alega que el indicado pago no se encuentra prevista en ninguna disposición legal, habiéndose establecido en la SCP 0932/2016-S3 de 6 de septiembre, que determina que no corresponde el pago de los salarios devengados, si el actor no realizó ningún reclamo oportuno vía administrativa y o judicial, implicando que en el caso se estaría premiando indebidamente al actor por un tiempo no trabajado.

Petitorio:

Solicitó que se conceda su recurso, para que este Tribunal, ANULE obrados hasta que la juez se inhiba del conocimiento de la causa y en caso de ingresar el fondo, se CASE el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se declare IMPROBADA la demanda.

Contestación al recurso:

El demandante, contestó el recurso (fs. 510 a 514), alegando que, en la forma, se ha confundido el recurso de casación en la forma con el fondo, por lo que solicita se declare infundado.

Que en cumplimiento de la Ley de Municipalidades Nº 2028, para que se acceda a la Carrera Administrativa Municipal, se debe someter al trabajador a un proceso de selección, conforme posteriormente instituye la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP), en sus arts. 5-d), 23, 69, y 70, proceso que no se ha dado, no siendo aplicable a su persona las previsiones del art. 59 de la indicada Ley Nº 2028, porque fue contratado, como técnico planificador, antes de la vigencia de la aludida Ley del EFP, que es desde el 20 de junio de 2001, fecha de posesión del Superintendente del Servicio Civil y no fue sometido a un proceso de incorporación a la carrera administrativa.

Citando el art. 1-I de la Ley Nº 321, afirma que ejercía las funciones de técnico planificador dentro del Gobierno Municipal demandado y cuando fue injustamente destituido, promovió una acción constitucional para su reincorporación se hizo bajo el rótulo de Planificador Profesional; pero sin embargo, los términos del trabajo, como el nivel salarial son los mismos, resultando esa designación nominal, por ello afirma que no se encuentra dentro de las excepciones del art. 1-II de la Ley Nº 321, porque esta escala tiene directa relación con el nivel salarial del trabajador, teniendo antes después de su reincorporación el nivel salarial 5.

Respecto de la inamovilidad laboral, citando las previsiones del Decreto Ley (DL) Nº 38 de 7 de febrero de 1944, elevado a rango de Ley Nº 3351 de 21 de febrero de 2006, art. 100 del DS Nº 22407 de 11 de enero de 1990 y arts. 441 a 442 del Código Procesal del Trabajo, relaciona los derechos de los trabajadores con fuero sindical uy el procedimiento para su despido o traslado previa proceso de desafuero, proceso que en el caso no se ha tramitado.

Por lo que solicita que se declare infundado el recurso de casación promovido por el representante de la entidad demandada.

Recurso de casación del actor:

El demandante por escrito de fs. 526 y vta., argumentó que recurre de casación en el fondo, porque al haber sido destituido el 18 de abril de 2013, promovió una acción de amparo constitucional que fue resuelta conforme consta a fs. 31 a 41 y ante el rechazo, acudió ante el Ministerio de Trabajo, conforme consta a s. 49, aspectos que evidenciaron la demora para el inicio del presente proceso por lo que considera que se incurrió en violación del art. 10-III del DS Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 modificado por el DS Nº 495 de 1º de mayo de 2010 y del art. 6 inc. e) del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, que establece que se considera tiempo de servicios las interrupciones de trabajo originadas por causas ajeas a la voluntad del trabajador, por lo que solicitó que se CASE el auto de Vista y se declare PROBADA la demanda en todas sus partes, ordenando su reincorporación y el pago de sus sueldos devengados desde el momento de su injusta desvinculación.

Contestación al recurso:

El representante de la entidad demandada, contestó el recurso, afirmando que no existía impedimento alguno para activar la demanda de reincorporación, vía judicial, más aún si fue destituido previo proceso sumario, no correspondiendo el pago de salarios por un periodo no trabajado, conforme estableció el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP, 0932/2016-S3, que estableció que no corresponde el pago de salarios devengados por el tiempo que no se realizó o activo acciones jurisdiccionales, por lo que solicitó que se resuelva el recurso conforme a derecho.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

Doctrina aplicable al caso:

Derecho a la estabilidad laboral: estructura normativa en la legislación nacional.

La Constitución Política del Estado, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el Art. 48-II, establece: "Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador".

En ese sentido el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratifica la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11-I del citado precepto establece: "Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias".

Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral se encuentran previstos también por normas internacionales, así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.

Desvinculación laboral y prohibición de despido injustificado.

El parágrafo III del art. 49 de la CPE, prescribe que “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en coherencia con ello, el DS Nº 28699, sobre los contratos laborales, en el párrafo onceavo de su parte considerativa ilustra que “la regla son los contratos laborales indefinidos; ya que la causa de despido debe estar debidamente justificada, fundamentada y comprobada en el marco del respeto a los derechos laborales vigentes en nuestro país”.

A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (el resaltado es nuestro). Este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.

Tal cual se dijo hasta aquí, el trabajador tiene el derecho de conservar su empleo durante su vida laboral, esta protección encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares; al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral; finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros. Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales como es el derecho al trabajo; sin embargo, existen causas legales que justifican el despido, incluso, sin derecho a desahucio o indemnización como las establecidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario (DR).

Para que un despido pueda ser calificado como justificado dentro del espectro que la legislación laboral dispone, éste debe producirse por causas que dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, estén relacionadas a la conducta del trabajador, y que -entre otros aspectos- eventualmente conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa del empleador; entonces, existe un límite claro en lo que a desvinculación laboral atribuible al empleador concierne; límite cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento veraz y objetivo de la justa causa del despido, siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador y es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado.

Con lo expuesto, se debe admitir que un despido justificado, no necesariamente consulta con el art. 16 de la LGT, 9 de su DR y por vulneración al Reglamento Interno de la institución, por cuanto el despido puede originarse en una necesidad empresarial con la finalidad de prevenir una afectación de la entidad tal, que ponga en riesgo el funcionamiento de la empresa y sus consecuencias inmediatas respecto a todos los dependientes.

Reincorporación.

Protegida como está la estabilidad laboral atribuyéndole la mayor duración posible, es el propio DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que señala que las condiciones de las relaciones socio-laborales a ser reguladas también contribuirán “a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado”; de aquí entonces, es la propia norma reglamentaria que establece un criterio de equidad entre la protección del derecho a la estabilidad laboral y la productividad del empleador; este aspecto es reforzado por los propios arts. 16 de la LGT y 9 de su DR, de los cuales, no sólo se desprende la existencia implícita de una desvinculación o distracto laboral, sino que castiga a conductas en las que pudiera incurrir una trabajadora o un trabajador y que sean tendientes al perjuicio material, productivo u organizativo del empleador; de tal consideración entonces, emerge la salvedad de no amparar con la reincorporación a ciertos supuestos, tal es así que el art. 10-I, del DS Nº 28699 establece que cuando un trabajador sea despedido por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, éste podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación.

Sobre esa misma comprensión la jurisdicción constitucional, por medio de -entre otras- la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, sobre los supuestos antes enunciados, señala: “En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral”. Criterio con el que la Sala coincide.

Todo lo expuesto lleva a concluir, que en los casos en los que se presente una posible desvinculación laboral basada en los supuestos de los citados arts. 16 de la LGT y 9 de su DR, o vulneración a Reglamento Interno de la empresa, y donde se denuncie lo injustificado del despido o bien su legalidad, es deber de los juzgadores determinar si el despido estuvo debidamente justificado y se adecúa a lo previsto en la legislación laboral, la reglamentación específica a cada caso (si ésta se hallase dispuesta), siempre dentro de una valoración e interpretación desde la Constitución Política del Estado, correspondiendo al juzgador laboral dentro de las facultades y atribuciones que por Ley le han sido conferidas, una actuación precautelando los derechos de los trabajadores, conforme los arts. 3-d), 4 y 56 del Código Procesal del Trabajo (CPT).

III.- Resolución del caso concreto:

Recurso de casación en la forma del GAMS:

La valoración de la prueba, no constituye en sí, una causal propia para determinar la nulidad de obrados y la falta o inadecuada fundamentación del fallo, respecto de la prueba producida por las partes, cuando éstas son fundamentales para resolver la controversia, constituyen errores de hecho o de derecho, que determinan que la resolución de fondo de una causa sea diferente a la determinada por el Juez o Tribunal de grado que omitió valorar esa prueba, pero la existencia de esos errores no pueden determinar la nulidad del fallo, sino según corresponda en apelación o casación.

Por esa razón es que se concluye que el argumento contenido en el recurso de casación en la forma promovido por el representante del Gobierno Municipal de Sucre, deviene en infundado, porque no evidencia el quebrantamiento o la infracción de las formalidades del proceso; sino una presunta valoración errónea de la prueba que se absolverá en el recurso de casación en el fondo, por lo en aplicación de los art. 105-II in fine del Código Procesal Civil (CPC-2013) Y 17-III de la Ley del Órgano Judicial, no constituye un quebrantamiento de las formalidades procesales, reclamada oportunamente y tampoco provocó indefensión, por lo que corresponde desestimarla.

Recurso de casación en el fondo:

a) El recurrente, afirma que el actor no estaría protegido por la Ley General del Trabajo; al respecto, se debe tener presente que la Ley Nº 321 de 18 de diciembre de 2012, establece en su art. 1° “ I. Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo. II. Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quiénes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional.”

Analizando los antecedentes del proceso, se advierte que el actor ejercía funciones de Técnico en el Distrito 6; y si bien la denominación del cargo, luego de su reincorporación vía acción de amparo constitucional, fue de “Planificador profesional”, no se ha demostrado que para ocupar ese cargo se hubiese exigido el cumplimiento de ciertos requisitos como profesional y que tampoco hubiese modificada la modalidad de sus funciones como técnico, por consiguiente, al momento de su segunda destitución, previo proceso administrativo, el actor, adicionalmente a estar sujeto a dicha normativa (que no es retroactiva), se encontraba amparo aún por su fuero sindical, conforme se fundamentará posteriormente, evidenciando que la judicatura laboral, tiene plena competencia para resolver la presente controversia, conforme determinó este Tribunal, a tiempo de emitir el Auto Supremo Nº 275 de 16 de octubre de 2017 que cursa a fs. 286 a 298 de obrados.

b) Por consiguiente, respecto de la aplicación de los 233 de la CPE, 1 del DR LGT, 2 del DS Nº 8125 de 30 de octubre de 1967 y 5 inc. c) de la Ley Nº 1178, que identifican a los servidores públicos, que estos no se encuentran regulados por la Ley General del Trabajo, porque al recibir remuneración con fondos provenientes del Tesoro Nacional, se consideran funcionarios públicos, entre los que se encuentran los de libre nombramiento.

Se advierte, conforme se relacionó precedentemente; que no es evidente que el actor estaría fuera del alcance la normativa de la LGT, pues si bien, recibe su remuneración del Tesoro General del Estado, las características de la relación laboral a que fue sometido, se encuentra subsumido a la tutela de esta Ley, tanto por las tareas de “técnico” que desarrollaba, en cumplimiento de la Ley Nº 321 en su art. 1 que ha sido transcrito líneas arriba; como por haber sido integrante del Sindicato de Trabajadores de la entidad demandada, cuyo fuero, en aplicación del art. 51-V de la CPE, alcanza un año después de la finalización de su gestión.

Sin embargo, en el caso presente, se había dispuesto su destitución previo proceso administrativo y sin seguirse el proceso de desafuero, dentro del año posterior a su gestión, pese a estar aún amparado por el indicado Fuero Sindical, conforme establece la norma constitucional citada; y por consiguiente, al no haberse seguido el procedimiento establecido en los arts. 241 y 241 del CPT, su destitución no surte efecto alguno, por lo que la reincorporación ordenada por el Tribunal ad quem, se encuentra enmarcada en derecho, correspondiendo desestimar los argumentos del recurso de casación, porque frente a estos hechos, la SCP Nº 0204/2014 de 30 de enero que cursa de fs. 425 a 432 (y no así a fs. 88 a 97 vta., citada en el recurso), desestimó ciertamente la acción de amparo, tanto porque una Sentencia Constitucional, no puede ejecutarse mediante otra acción amparo, como porque en ese fallo, se aludió al presunto posterior periodo sindical del actor, hecho que no es motivo de juzgamiento ni análisis en el caso, pues el presente proceso, se sustenta en el derecho que ampara al actor, respecto de los puntos objeto de controversia y el fuero que alcanzaba al demandante hasta el 28 de enero de 2014 (después de un año de la vigencia de su mandato sindical reconocida mediante RM Nº 142/2010).

c) Respecto de la presunta vulneración de los arts. 52 de la LGT, 46-I-1) y 119-I de la CPE, porque el Tribunal ad quem, ordenó el pago de los salarios devengados, desde el momento de la presentación de la demanda, este razonamiento ciertamente se encuentra acorde a lo establecido en la la SCP 0932/2016-S3 de 6 de septiembre, que determina que no corresponde el pago de los salarios devengados, si el actor no realizó ningún reclamo oportuno vía administrativa y o judicial; por consiguiente, esta determinación es correcta y no contraria las normas citadas, puesto que en aplicación del art. 10 del DS Nº 28699, al haberse establecido que existe un despido injustificado, -porque no se tramitó el desafuero sindical del actor- a este le corresponde el pago de los salarios devengados, correspondientes al periodo comprendido entre la interposición de la demanda hasta la efectiva reincorporación, periodo que este Tribunal considera razonable, porque durante la fracción comprendida entre el destitución injustificada y la presentación del presento proceso, ciertamente ha mediado un periodo prolongado, que pudo ser agilizado por el actor, en mérito a la necesidad apremiante de una fuente de ingresos para cubrir sus necesidades más indispensables, tanto para su persona como para su familia, aspecto que no fue manifestado, manteniendo una actitud contemplativa frente a las resoluciones de acción de amparo y peticiones ante las reparticiones del Ministerio del Trabajo.

Bajo esos parámetros se concluye que, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación en la forma y el fondo promovido por el GAMS, y al carecer de sustento legal las acusaciones planteadas, corresponde resolverlas en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220-II del CPC-2013, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

Recurso de casación Luis Igor Rojas Benegas

El recurrente impugnó el Auto de Vista, acusando la violación de los arts. 10-III del DS Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 modificado por el DS Nº 495 de 1º de mayo de 2010 y del art. 6 inc. e) del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, por no haberse ordenado el pago de sus sueldos devengados, desde el momento de la destitución considerando dicho actuar indebido.

En ese contexto, corresponde partir de la consideración que el sueldo o salario, es la retribución debida por el empleador al trabajador por su esfuerzo, subordinación, exclusividad, dependencia y trabajo por cuenta ajena como elementos esenciales de la relación laboral, constituyéndose en la fuente de su derecho a ser reincorporado frente a un despido ilegal; sin embargo, no procede el reconocimiento de ese derecho, si no han sido consumados los presupuestos señalados, constituyéndose en el límite para el ejercicio de las facultades del trabajador.

Por lo que, a efectos del cumplimiento del mismo; es decir, el pago de sus sueldos devengados, desde la fecha de la destitución, hasta el momento de su reincorporación, sin la realización de trabajo efectivo, debe ser compulsado y verificado por éste Tribunal, a efecto de ver su correspondencia y en su caso el tiempo y monto de dichos salarios devengados, en caso de corresponder; así ha establecido el TCP en la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre.

El DS Nº 495, de 1 de mayo de 2010, que modifica el Parágrafo III del art. 10 del DS Nº 28699, de 1 de mayo de 2006, y prescribe: “ En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir, a este efecto, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo.

IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución.

V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral”.

La norma transcrita demuestra, que el derecho a la reincorporación del trabajador a su fuente laboral, por causales no contempladas en el art. 16 de la LGT, goza de inmediatez en su cumplimiento.

Por otra parte, el DS Nº 28699, de 1 de mayo de 2006 prevé en su art. 9, el procedimiento para el pago de beneficios sociales y otros derechos en caso que el trabajador opte por dicho pago, estableciendo su cancelación en el plazo impostergable de quince (15) días calendario el finiquito de sueldos devengados, indemnización y todos los derechos que correspondan.

Pasado este plazo y para efectos de mantenimiento de valor correspondiente, el pago de dicho monto debe ser calculado y actualizado en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda – UFV’s, desde la fecha de despido del trabajador asalariado hasta el día anterior a la fecha en que se realice el pago del finiquito.

En caso que el empleador incumpla su obligación de pago en el plazo establecido, pagará además una multa en beneficio del trabajador consistente en el 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor.

El contexto normativo descrito prescribe que, en caso de despido injustificado del trabajador, se activan procedimientos y mecanismos expeditos y directos que permiten al trabajador, en caso de optar por la vía del cobro de sus beneficios su reincorporación, el pago ágil y casi inmediato de sus beneficios, previendo asimismo la actualización y el pago de una multa; mostrando dicho procedimiento la inmediatez de esta vía impuesta al empleador.

Ahora bien, en caso que el trabajador opte por la vía de la reincorporación, la norma prevé igualmente, mecanismos rápidos y expeditos, procedimientos que deben ser accionados necesariamente por el trabajador de forma inmediata, conforme establece el DS Nº 495, precisamente con el fin que el actor, una vez determinado el despido injustificado en la vía administrativa, se reincorpore de manera inmediata a la fuente laboral en el puesto que venía ocupando, antes de su despido, todo con el fin de dar cumplimiento a los elementos esenciales de la relación laboral, consistentes en el esfuerzo laboral del trabajador, su subordinación, exclusividad, dependencia y trabajo por cuenta ajena.

La revisión de los antecedentes puestos a consideración de este Tribunal, muestran que el actor fue destituido previo proceso administrativo, sin tramitar el desafuero sindical, el 18 de abril de 2013 (fs. 4), sin embargo, recién activo el trámite del presente proceso el 15 de septiembre de 2015 (conforme acredita el folrmujlario del sistema Judicial Boliviano Nº 101199201407116 acumulado antes del primer folio del expediente, evidenciando que el actor promovió una acción de amparo el 30 de agosto de 2013 (fs. 32 a 41) que fue desestimada, habiéndose emitido la SCP 0204/2014 de 30 de enero, (fs. 372 a 379) y posteriormente luego de conocer esta resolución, recién solicitó la reincorporación ante el Ministerio de Trabajo, el 8 de julio de 2015, es decir dos años después de su desvinculación, (fs. 42 a 53).

Por ello, corresponde aplicar la SCP 0932/2016-S3 de 6 de septiembre de 2016, en su acápite III.2, citada líneas arriba que, respecto del pago de salarios devengados, estableció que no corresponde el pago de salarios devengados por el tiempo que no se realizó y activó acciones jurisdiccionales señalando:

“Es precisamente por ello que se ha previsto, a través del Decreto Supremo 0495 de 1 de mayo de 2010, un mecanismo de protección idóneo, otorgando a la trabajadora o trabajador la posibilidad de obtener, previos los trámites de ley y si acaso procediera la Conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, Empleo y Previsión Social, atendiendo a la inmediatez en la protección que requiere la o el trabajador, efectuando un análisis de cada situación. De ello se extrae que la urgencia e inmediatez en la tutela impele a que la o el trabajador afectado por la desvinculación laboral active este mecanismo administrativo de protección de manera pronta y oportuna, pues el hacerlo tras haber transcurrido un periodo de tiempo más o menos extenso -seis o siete meses en el caso ahora analizado- acreditaría la inexistencia de urgencia, o en su caso, que el trabajador desvinculado encontró la forma de cubrir sus necesidades por otros medios, liberándose por sí mismo y con sus propios recursos del estado de necesidad que el despido injustificado pudo haberle provocado, acto que al atentar contra la estabilidad laboral, restringe también otro tipo de bienes jurídicos tutelados por nuestra Constitución Política del Estado -la familia, la salud y educación, entre otros-(…).

1. El tiempo en que la o el trabajador demoro en acudir a la Jefatura Departamental o Regional de Trabajo, Empleo y Previsión Social.- Teniendo en cuenta que un despido injustificado no solo afecta al trabajador sino a todo un núcleo familiar, se presume la existencia de un estado de urgencia producto de la suspensión de los ingresos de fuente laboral, razón por la cual se debe activar la vía administrativa laboral de manera oportuna y razonable. En ese marco, no corresponde fijar o establecer el pago de salarios devengados, por el tiempo en que la trabajadora o trabajador demoro en acudir a la instancia administrativa laboral, denunciando su reincorporación -a contar desde el momento de la desvinculación laboral-;”

En cuya concordancia, analizados los antecedentes, este tribunal esta compelido a observar que el demandante no activó la vía administrativa de manera inmediata para el logro de su reincorporación a su fuente laboral, evidenciando por otra parte, la tardanza en la que incurrió el demandante en accionar la vía jurisdiccional, aspecto que denota la falta de interés, la inexistencia de urgencia, que lleva a inferir, que el trabajador una vez desvinculado de su fuente laboral en el GAMS, encontró otra forma de cubrir sus necesidades por otros medios, solventando de esa manera el estado de necesidad que el despido injustificado pudo haberle provocado, falta de interés, acción oportuna y razonable del demandado en la defensa de sus derechos subjetivos, que impiden otorgar la correspondencia del pago de salarios devengados por el tiempo que no se realizó y activó acciones administrativas y jurisdiccionales.

En ese marco, se establece que no corresponde fijar o establecer el pago de salarios devengados, por el tiempo en que el trabajador demoró en acudir a la instancia jurisdiccional, denunciando su reincorporación.

Consiguientemente y en mérito a lo expuesto, al no ser evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación promovida por el actor, y al carecer de sustento legal las acusaciones planteadas, corresponde resolverlo en el marco de las disposiciones legales contenidas en el art. 220-II del Código Procesal Civil, aplicable por la norma permisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida en los arts. 184-1 de la CPE y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), declara INFUNDADOS los recursos de casación en la forma y el fondo de fs. 502 a 507 vta., interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre representado por su apoderado Hugo Ampuero Orozco, y el recurso de casación en el fondo de fs. 526 interpuesto por Luis Igor Rojas Banegas, contra el Auto de Vista Nº 198/2019 de 08 de abril, de fs. 486 a 489, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, con la aclaración que antes del pago de los salarios devengados, el actor debe prestar juramento que no realizó trabajo remunerado en otra entidad o empresa durante el periodo reconocido.

Sin costas por ser ambas partes recurrentes y en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 y 52 del DS Nº 23215

Regístrese, notifíquese y devuélvase.