AS/0498/2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 498/2013

Sucre: 30 de septiembre 2013

Expediente: CB-82-13-S

Partes: Rosa Claros Vda. de Lafuente c/ Mirtha Lafuente Claros, Rosario Lafuente Claros, José Carlos Lafuente Claros y Elizabeth Lafuente Claros

Proceso: Nulidad de Testamento y compra de acciones de bien inmueble

Distrito: Cochabamba

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 340 a 343 y vlta., de obrados, interpuesto por Rosa Claros Vda. de Lafuente contra el Auto de Vista Nº 76/2013 de 28 de marzo 2013, cursante de fs. 335 a 336 y vlta., pronunciada por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro el proceso de nulidad de testamento y compra de acciones de bien inmueble seguido por la recurrente en contra de sus hijos Mirtha, Rosario, José Carlos y Elizabeth todos Lafuente Claros, los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, mediante Sentencia Nº 072/2009 de 15 de septiembre 2009, el Juez Doceavo de Partido en lo Civil de la capital, declaró improbada la demanda de fs. 34-37 y probada la excepción perentoria de prescripción opuesta por las co demandadas Mirtha Lafuente Claros y Rosario Lafuente Claros.

Deducida la Apelación por la demandante, ésta fue remitida ante el Tribunal Ad quem, instancia que mediante Auto de Vista Nº 76/2013 de 28 de marzo 2013, confirmó la Sentencia apelada.

En conocimiento de la determinación adoptada por el Tribunal de Segunda Instancia, la actora interpuso recurso de casación en el fondo mismo que se pasa a considerar y resolver.

CONSIDERANDO II:

HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

En atención a lo preceptuado en el art. 253 núm. 1) y 3) del Código de Procedimiento Civil, recurre de casación en el fondo, con los siguientes argumentos:

1.- Refiere que los de instancia han tomado a la actora como supuesta avaladora del Testamento de 28 de junio 2002, al haber firmado el mismo; sin tomar en cuenta que la Notaria de Fe Pública con las certificaciones emitidas y la declaración prestada por la misma recurrente hace ver que ella como esposa de José Luis Lafuente hubiera sido co-testadora y por otra señala que estuviera de acuerdo con dicho Testamento por lo que firmó, aspecto que también es entendido así por sus hijos demandados quienes afirman en memoriales (fs.50-54) que: “Esta voluntad testamentaria de mis padres José Luis Lafuente Jaldin y Rosa Claros Vda. de Lafuente”; haciéndoles ver a ambos esposos como testadores, cuando al tenor del art. 1114 del Código Civil, el testamento es un acto unipersonal, no pudiendo testar en el mismo documentos dos o más personas, aspecto que se tiene corroborado por el art. 1112 y 1116 de la misma norma adjetiva, con lo que demuestra la recurrente que el Testamento es nulo e ilegal de la forma en que éste fue redactado, sin guardar las formalidades de ley.

2.- Señala asimismo que los Jueces de instancia resolvieron por dar curso a la prescripción del derecho a demandar la nulidad del Testamento, computando para ello desde la fecha del acto testamentario como fecha de inicio (año 2002) y que hasta la fecha de inicio de la demanda 27 de febrero 2008 obtuvieron falsamente los 5 años que necesitan para la prescripción, sin tomar en cuenta que de conformidad a lo previsto en el art. 1207, 1000, 1003, 1007, 1112 y 1493 del Código Civil, el inicio de la prescripción no comienza a correr con el acto testamentario del 2002, sino recién empieza a correr a partir de la muerte del testador y con la apertura de la sucesión testamentaria, y tal como señala la Notaria de Fe Pública en la certificación de fs. 105 ella habría otorgado testimonios por orden judicial del testamento al fallecimiento del testador en septiembre del año 2006, por lo que computando el plazo de la prescripción desde que se conoció el testamento a la fecha de inicio de la demanda en septiembre 2008, sólo habrían transcurrido 18 meses.

Tampoco se tomó en cuenta que desde el acto testamentario del año 2002, su esposo vivió 4 años más falleciendo en septiembre del año 2006, no pudiendo su persona revocar ni modificar el Testamento, correspondiendo dicha facultad, al tenor del art. 1209 del Código Civil, a su esposo; por otra parte tampoco le correspondía el derecho de anular jurídicamente el supuesto Testamento, ya que conforme dispone el art. 1000 de la norma antes citada, la sucesión de una persona se abre con su muerte real o presunta; es decir que recién con la muerte de la persona se apertura la sucesión.

3.- Afirma también que a pesar de señalar en calidad de agravio causales de nulidad del Testamento, el Ad quem no tomó en cuenta los mismos, como ser el hecho de que la Notaria de Fe Pública introduce en el Testamento que: 1) el acto testamentario se realizó en su despacho, afirmando que compareció en el mismo el Sr. José Luis Lafuente Jaldín (fs. 1, 103), para luego afirmar la recurrente en su declaración, así como las co-demandadas que el acto testamentario se realizó en el Hospital. 2) La Notaria señala en los dos Testimonios del testamento que en el acto de otorgamiento estuvieron presentes dos testigos en su despacho (su ex abogada Dra. Encinas y su hermana María Claros de Claros), lo cual es falso así se afirman por las confesiones provocadas y las de cargo y descargo en la que se señala que en dicho acto estuvieron presentes la Notaria de Fe Pública, sus tres hijas (Mirtha, Rosario y Elizabeth) y su persona que llegó al último de la actuación, viciándose de nulidad el Testamento conforme el art. 1147-I-II, 1112 y 1120, 1207 del Código Civil por falta de requisitos de fondo concordante con el art. 1132 de la misma norma. 3) La Notario de Fe Público también señala que su finado esposo estuvo sano física y lúcidamente, aspectos que los de instancia a tiempo de emitir la Sentencia en el Considerando III afirman que así fuera, siendo falsa dicha situación porque durante el acto testamentario su esposo estaba gravemente enfermo del corazón, no estaba lúcido, hecho que se probó por la confesión provocada de su hija Mirtha y la documental presentada entre la que se encuentra la opinión médica del cardiólogo Dayler Gumiel quien señaló que el paciente tenía pérdida de memoria y que de conformidad a lo preceptuado en el art. 1119 del Código Civil señala que quienes no se hallen en su sano juicio están incapacitados para testar; aspecto que tampoco se tomó en cuenta. Finalmente, 4) que la Notaria de Fe Pública negó otorgar fotocopia legalizada de la matriz del Testamento, por lo que se vio obligada la recurrente a recurrir a una orden judicial para la obtención del mismo, violando su derecho constitucional al debido proceso.

4.- Indica que el Juez de primera instancia como el Ad quem aplicaron e interpretaron erróneamente el art. 1241 del Código Civil en vez del art. 1238 del mismo cuerpo legal; toda vez que la solicitó claramente la aplicación del art. 1238 antes señalado, es decir que se declare su derecho a adquirir la totalidad de las acciones y derechos de sus hijos en el 50% del inmueble objeto de la sucesión; sin embargo los jueces de instancia señalan que no le asisten el derecho peticionado, aspecto que le causa daño y perjuicio irreparable y que debe ser subsanado por el Tribunal Supremo.

Por todo lo anterior solicita se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declaren probada su demanda en todas sus partes.

CONSIDERANDO III: