AS/0509/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA S A L A C I V I L

Auto Supremo: 509/2016 Sucre: 16 de mayo 2016 Expediente: SC – 112 – 15 – S Partes: Gober López Velasco. c/ Mapaizo Golf Club. Proceso: Nulidad de contratos y otros. Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 1618 a 1621 formulado por MAPAIZO GOLF CLUB, el de fs. 1624 a 1636 formulado por Norbert Honnen, el de fs. 1642 a 1661 interpuesto por Andreas Bachmann, contra el Auto de Vista Nº 75/2015 de 10 de marzo que cursa de fs. 1591 a 1594, dentro el proceso por nulidad de contratos y otros seguido por Gober López Velasco en contra de Mapaizo Glof Club y otros, la concesión de fs. 1701, los antecedentes procesales; y:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Noveno en lo Civil pronuncia la Sentencia Nº 132/2012 de 21 de diciembre que cursa de fs. 1066 a 1077 por la que declara probada la demanda de fs. 203 a 209 subsanada a fs. 213, respecto a la nulidad del protocolo que corresponde al instrumento Nº 520/1989 de 8 de noviembre de 1989, la nulidad de los contratos subsiguientes suscrito sobre la base de dicho documento, cancelación de partidas de Derechos Reales y pago de daños y perjuicios; asimismo declaró improbada la demanda respecto a la pretensión de nulidad de documento privado de 31 de octubre de 1989 suscrito por los esposos Gutiérrez-Limpias y Mario Cronembold Ribera; también declaro improbada la demanda reconvencional interpuesto por Mapaizo Golf Club en escritos de fs. 462 a 472 modificada y ampliada en memorial de fs. 474 a 476 y en fs. 483; asimismo se declara improbada las excepciones perentorias de falta de acción y derecho opuestas por Mapaizo Golf Club y Bober López Velasco. En los memoriales citados, disponiendo la nulidad del instrumento Nº 520/89 de 8 de noviembre de 1989, la nulidad del instrumento Nº 352/93 de 8 de julio de 1993, la nulidad de todo documento que se hubiera suscrito sobre la base de los anteriores documentos declarados nulos, asimismo dispuso la cancelación del asiento registrado a fs. 408 del registro de propiedad Provincia Warnes de 10 de noviembre de 1989, la partida computarizada Nº 010163500 de 19 de noviembre de 1993 que corresponde a la matricula Nº 7.02.1.06.0000106 Asiento A-1; y finalmente se condenó al pago de daños y perjuicios a Mario Cronembold Ribera y Mapaizo Golf Club.

Apelada la resolución de primer grado, el Ad quem emite el Auto de Vista de fs. 1591 a 1594 que anula obrados hasta el Auto de concesión del recurso de apelación y declara ejecutoriada la Sentencia apelada; y en cuanto a las apelaciones en el efecto diferido interpuestas por Mapaizo Golf Club en contra de las providencias de fs. 15 y 19 de diciembre de 2011 (fs. 767 y 768 vta.,) y respecto al Auto de 06 de abril de 2012 (fs. 901) y el Auto de 17 de agosto de 2012 (fs. 1044 a 1045) confirma las resoluciones descritas. La Resolución de segunda instancia tiene como argumento de que el mandato general no comprende facultades para actuar en procesos judiciales y para intervenir en procesos judicial el mandato debe ser expreso, también refiere que el mandato para intervenir en un proceso puede ser revocado expresa o tácitamente, siempre que se designe otro mandatario y se notifique al anterior mandatario; asimismo manifiesta que el art. 835 del Código Civil describe la facultad de delegar el mandato, y el mandante pretende reasumir la gestión debe revocar las facultades al mandatario notificándole tal decisión conforme al art. 63.1 del Código de Procedimiento Civil, refiere –el Ad quem- que la presentación dual o paralela del mandante y mandatario en un proceso genera lesión al derecho a la igualdad de las partes ante el Juez, refiriendo que con la doble representación se genera doble defensa y un desorden procesal.

II.- CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El recurso de casación formulado por MAPAIZO Golf Club de fs. 1618 a 1621.-

Acusa que el Tribunal de alzada otorgó más de lo pedido, se pronunció sobre peticiones ya resueltas con resoluciones ejecutoriadas ante el Juez de instancia, ya que mediante memorial de fs. 1275 a 1281 el actor cuestionó la personería de Mapaizo Golf Club, incidente que fue resuelto mediante auto de fs. 1499 a 1500, en contra del mismo se recurrió de reposición bajo alternativa de apelación, solo respecto a la notificación a los herederos de Osvaldo Gutiérrez Ribera y Yolanda Limpias Vda. de Gutiérrez, en lo demás no fue impugnado, por lo que la personería de Marcos Tadashi Nakada Konami fue admitida y reconocida por el Juez de primera instancia; asimismo señala que el poderdante puede tener varios apoderados de acuerdo al art. 819 del Código Civil; también señala que quien tiene la potestad de delegar sus facultades, puede ejercerlas con el único requisito de la aceptación y en el caso de autos refiere que de acuerdo al Poder Nº 936/2011 (fs. 677 a 686) es un mandato especial que permite litigar y delegar las facultades recibidas de su mandante, además el límite del ejercicio de algún derecho debe estar expresamente señalado por ley, por lo que acusa incumplimiento de lo dispuesto en el art. 236 del Código de Procedimiento Civil.

Cita el art. 254.1) y 7) del Código de Procedimiento Civil, para señalar que no cursa en el expediente día y hora de sorteo del expediente incumpliéndose el art. 204.III del Código de Procedimiento Civil; tampoco cursan las notificaciones con el derecho de radicatoria de fs. 1559, pese que en fs. 1563, 1565, 1568 cursan apersonamientos, con los que no se los notifica, asimismo señala que con el Auto que resuelve la recusación con el que no se notifica a los sujetos procesales; asimismo refiere que en cuanto a las notificaciones; asimismo señala que a fs. 1589 cursa un decreto de sorteo de la causa y que sorteó el expediente sin comunicar el mismo; también manifiesta que con el llamamiento de fs. 1589 no han sido notificados coartándoles el derecho de recusación.

También acusa incongruencia en la Resolución, al señalar que se hubiera contradicción e impertinencia del Tribunal de alzada, pues por una parte señala que el recurso cumple con la normativa que viabiliza el recurso y en la parte resolutiva niega ese aspecto, y asimismo refiere que el Ad quem niega pronunciarse sobre la apelación de Sentencia y contrariamente se pronuncia sobre las apelaciones en el efecto diferido.

Por lo que solicita anular el Auto de Vista.

El recurso de casación de fs. 1624 a 1636 formulado por Norbert Honnen.-

Acusa que el Auto de Vista contiene incongruencias, respecto de haber anulado obrados en sentido de que Marcos Tadashi Nakada Konami no podría apelar sin antes revocar el mandato que confirió a María Nancy Paz de Melgar.

Refiere la ausencia de notificaciones en segunda instancia, con la radicatoria, recusación, allanamiento y convocatoria de Vocal, sin haber tenido la oportunidad de recusar, alegando que existe la obligatoriedad de las notificaciones. Asimismo señala falta de sorteo de decreto de autos, alegando incumplimiento de lo dispuesto por los arts. 204.III y 234 del Código de Procedimiento Civil y art. 55.2 de la Ley Nº 025.

Acusa de incongruencia el Auto de Vista, refiriendo haberse emitido un fallo extra petita, en sentido de que el actor ni las partes hubieran cuestionado la personería o legitimación del apelante; refiere incongruencia entre la parte resolutiva y la considerativa, al anular la concesión del recurso de apelación respecto al recurso en contra de la Sentencia y deliberar respecto al contenido de las apelaciones diferida; asimismo acusa la emisión de una resolución en perjuicio, al margen de ello la observación respecto al mandato ya fue resuelta en el Auto de fs. 1522; también refiere haberse infringido la preclusión.

Finalmente acusa interpretación errónea de la ley, arguyendo que conforme al art. 810 del Código Civil, ni Marcos Tadashi Nakada Konami ni Nancy Paz de Melgar cuentan con poder general, la intervención de uno u otro apoderado no implica renovación tácita ni expresa, asimismo señala que el Juez hubiera observado las cuestiones que alega en auto de fs. 1499 a 1500, cuando el proceso ha sido tramitado; asimismo refiere que se generó la convalidación al no haber sido observado por Gober López. También expone que el poder N° 971/2011 de María Nancy Paz de Melgar (fs. 689 a 698 y de fs. 747 a 756) emerge de las facultades conferidas por Marcos Tadashi Nakada en el poder N° 93/2011 (fs. 677 a 686); refiere que el poder N° 936/2011 de fs. 677 a 686 es un poder especial amplio y suficiente, arguyendo que el poder otorgado a Nancy Paz de Melgar.

Acusa la negativa de tramitar las apelaciones, exponiendo que el art. 222 del Código de Procedimiento Civil, señala que el derecho extensivo se computa a partir de la última notificación a las partes y no desde la obtención de un certificado de Derechos Reales, por lo que el plazo para recurrir se computa desde las publicaciones de edictos de fs. 1541, 1543, 1547 y 1548.

Por lo que solicita se anule el Auto de Vista.

El recurso de casación de fs. 1642 a 1661 formulado por Andreas Bachmann.-

Acusa falta de notificación con resoluciones en segunda instancia vinculadas al ejercicio del derecho a la defensa, arguyendo que desde que el expediente radicó en Sala Civil Segunda no se notificó ni siquiera con la radicatoria; asimismo denuncia falta de sorteo y decreto de autos, refiriendo que el plazo para computar la emisión del Auto de Vista es desde la fecha de sorteo de la causa alegando incumplimiento a lo dispuesto por el art. 240.III y 234 de Código de Procedimiento Civil y art. 55.2 de la ley N° 025.

Acusa incongruencia en el Auto de Vista, acusando el pronunciado un fallo extrapetita, al no haberse fundado sobre lo solicitado por las partes, en consideración a la falta de legitimación o personería de Marcos Tadashi Nakada Konami para interponer recurso de apelación; asimismo acusa incongruencia en la parte considerativa, arguyendo que el Ad quem indicó que se resolverá el recurso de apelación, y luego rechaza dicho recurso; asimismo acusa incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva señalando que en la última parte del considerando III.3 señaló aplicar el art. 237.4 del Código de Procedimiento Civil respecto al apelación de sentencia, y en la parte resolutiva confirma las apelaciones en el efecto diferido; incongruencia entre los fundamentos con la parte resolutiva, refiriendo que el Ad quem señaló que Marcos T. Nakada Konami no tiene legitimación para apelar, sin embargo considera el fundamento de las apelaciones diferidas.

Asimismo acusa la emisión de un fallo en perjuicio, pues si el actor no apeló sobre la legitimación del recurrente, no podía emitirse un fallo en contra de la entidad apelante, vulneración de la cosa juzgada y preclusión; refiere que las actuaciones procesales de fs. 1499 a 1500, 1532 han precluído cualquier facultad competencia para dejarlos sin efecto; también señala haberse generado cosa juzgada, pues mediante Auto de fs. 1499 a 1500 ya ha sido considerado.

También acusa interpretación y aplicación indebida de los arts. 52, 62 y 63 del Código de Procedimiento Civil y arts. 810, 828, 831 y 835 del sustantivo civil, arguyendo que ni Marcos Tadashi Nakada Konami ni Nancy Paz de Melgar no cuentan con poder general, sino con uno específico, manifestando que en la refoliación de fs. 688, se acepta la personería de Marcos Tadashi Nakada Konami, con el poder N° 936/2011 (fs. 677 a 686) y a fs. 892 lo convoca a confesión provocada, asimismo señala que desde fs. 688 de la refoliación; también reitera que Gober López Velasco ha reconocido la personería de Marcos Tadashi Nakada Konami.

Describe como representación indistinta o conjunta no prohibida, citando el art. 819 del Código Civil, señalando que los apoderados Marcos Tadashi Nakada Kanomi y María Nancy Paz de melgar, si tiene unificada su representación pueden actuar en forma conjunta, lo que implica dualidad de representación. También refiere el argumento de mayor a menor, en sentido de que Marcos Tadashi Nakada, tiene facultades para delegar facultades, también las tiene para ejercerlas en forma directa, asimismo refiere que los poderes otorgados son especiales.