AS/0521/2006

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 521

Sucre, 31 de julio de 2.006

DISTRITO: Tarija PROCESO: Social.

PARTES: Juana Dolly Avendaño c/ Honorable Alcaldía Municipal de Uriondo.

MINISTRO RELATOR: Dr. Juan José González Osio.

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 85-87, interpuesto por Omar Gareca Reyes, en representación la H. Alcaldía Municipal de Uriondo, Primera Sección de la Provincia José María Avilés, del Departamento de Tarija, contra el auto de vista Nº 85/2002 de 31 de octubre de 2002, (fs. 82-83), pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija; dentro el proceso laboral sobre beneficios sociales seguido por Juana Dolly Avendaño, contra la mencionada entidad, la respuesta de fs. 89-90, el dictamen fiscal de fs. 93, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso, el Juez del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Tarija, emitió sentencia el 16 de febrero de 2002, (fs. 54), declarando probada la demanda de fs. 9-10 aclarada a fs. 16, ordenando que la entidad demandada, cancele a la actora Bs. 20.073,55.-, por desahucio, indemnización, aguinaldo, vacaciones y sueldos por inamovilidad, más Bs. 6.800.-, en especie por 17 meses de subsidios prenatal y lactancia. En grado de apelación formulada por el apoderado de la entidad demandada, por auto de vista Nº 85/2002 de 31 de octubre de 2002, (fs. 82-83), se confirma la sentencia.

Dicho fallo motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 85-87, planteado por el representante de la entidad demandada, en el que alegó: a) La violación del art. 236 del Cód. Pdto. Civ., porque el Tribunal ad quem, considera el contenido de la sentencia y guarda silencio respecto de lo expresado en la apelación, haciendo un simple enunciado de los fundamentos de la misma. b) La interpretación errónea de la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988, porque esta norma garantiza la estabilidad laboral de la mujer embarazada, por ello correspondía que se determine su reincorporación y no el pago de beneficios y otros derechos laborales sin haber desempeñado ninguna función, puesto que el fundamento de toda retribución es el trabajo desempeñado. Concluyó solicitando se case el auto de vista, y se determine la restitución de la actora, a su fuente laboral, dejándose sin efecto el pago de beneficios sociales que no corresponden.

CONSIDERANDO: Que, dentro de este marco legal corresponde verificar si es o no evidente lo denunciado en el recurso, de cuyo análisis y compulsa, se tiene lo siguiente:

I.- Que, la doctrina y jurisprudencia, establecen que el recurso de casación en la forma, se funda en los errores "in procedendo", referidas a la infracción de normas adjetivas incumplidas o mal aplicadas en la tramitación del proceso, y que están especificadas en el art. 254 del Cód. Pdto. Civ., mientras que el recurso de casación en el fondo debe fundarse en errores "in judicando" en que hubieran incurrido los tribunales de instancia al emitir sus resoluciones y que deben estar debidamente identificadas en las causales señaladas en el art. 253 de la citada norma.

En el caso presente respecto del primer punto del recurso de casación, se alegó que el Tribunal ad quem, incurrió en violación del art. 236 del Cód. Pdto. Civ., porque incumplió dicha norma adjetiva a tiempo de resolver el recurso de apelación, empero ese fundamento, constituye la presunta existencia de un error "in procedendo", que debe ser alegado dentro de un recurso de casación en la forma y no en el fondo como ocurre en autos, consiguientemente respecto a este punto, se trata de un equívoco planteamiento.

II.- Ciertamente, la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988, establece que la mujer en período de gestación hasta un año del nacimiento de su hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo, sea en instituciones públicas, como privadas.

Este hecho implica que cuando una mujer que trabaja, es destituida sin fundamento alguno, de su fuente laboral, debe ser reincorporada a sus funciones hasta mientras cumpla su hijo, un año de vida.

En autos, la demandante, en ningún momento pidió la reincorporación a su fuente laboral, sino solicitó el pago de sus beneficios sociales, derechos laborales y asignaciones familiares emergentes del despido intempestivo del que fue objeto mediante la carta de fs. 5-6, implicando que renunció a su inamovilidad.

La sentencia y el auto de vista, determinaron que la entidad demandada, cancele a la actora, complementariamente al desahucio, a la indemnización, al aguinaldo, a la vacación y a los subsidios que le corresponden en cumplimiento de los arts. 13, 44 de la L.G.T., 1º de la Ley de 18 de diciembre de 1944 y 25 del D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, el pago de 20 meses de sueldos por inamovilidad, sin que exista norma que prevea esa obligación, pues como se tiene anotado, la Ley Nº 975 de 2 de mayo de 1988, sólo reconoce el derecho a la inamovilidad funcionaria, lo que no implica que debe cancelarse salarios por tiempo de trabajo no efectuado, porque no existe de parte de la trabajadora, el desarrollo de una actividad física o mental denominada trabajo, no correspondiendo la remuneración o salario preceptuado por los arts. 5º, 7º inc. j) de la C.P.E. y 39 del D.R. L.G.T.; consiguientemente, se concluye que los de grado interpretaron erróneamente la Ley Nº 975, estableciendo una obligación remuneratoria no prevista para la parte patronal.

Es más, los mismos de grado omiten dar cumplimiento al D.S. Nº 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25 reconoce prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares, que en este caso han sido demandadas expresamente, pagaderas a cargo de los empleadores, que consisten en los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, claramente determinados en tal norma; defecto que debe ser corregido por este Tribunal.

Respecto al dictamen fiscal por la nulidad de fs. 93, corresponde puntualizar que la presente demanda es posterior a la Ley orgánica del Ministerio Público Nº 2175 de 13 de febrero de 2001, Ley que introduce modificaciones a la intervención del Ministerio Público, intervención que no corresponde en este caso, como claramente queda expresado en la Cr. 25/04 de 21 de junio de 2004 de la Excma. Corte Suprema de Justicia.